Sent. TAR REGGIO CALABRIA, sez. I, 26.1.2010, n. 26
La parte ricorrente sostiene che la trasmissione tra vivi dei diritti cimiteriali non rientra negli ambiti di competenza della potestà di regolamentazione comunale: la cessione del diritto di superficie sull'area cimiteriale, sarebbe soggetta alle sole norme civilistiche ordinarie, mentre l'edificazione di manufatti del servizio votivo nell'area cimiteriale resterebbe esclusivamente soggetta all'apposita disciplina nazionale di cui al regolamento approvato con d.p.r. 285/1990 e non a quella ordinaria in tema di edificazione (già l. 10/77, oggi d.p.r. 380/01). In questo senso, pertanto, il regolamento comunale sarebbe illegittimo e da disapplicarsi o annullarsi in parte qua.
Il giudice amministrativo conclude, invece, per l’infondatezza della tesi del ricorrente, dovendosi ritenere che, alla luce dell'attuale assetto della disciplina in materia di edilizia (d.p.r. 380/01) e nel riparto delle funzioni derivante dalla riforma del Titolo V della Costituzione, il comune può legittimamente disciplinare forme e condizioni della trasmissibilità tra vivi dei diritti suoi suoli cimiteriali, integrando la disciplina civilistica ordinaria, e può sottoporre l'autorizzazione alla edificazione dei manufatti del servizio votivo alle generali regole dettate dal d.p.r. 380/01 per l'edificazione ordinaria.
Il Tar dopo aver premesso che, ai sensi dell'art. 118 Cost. e dell'art. 3, comma 5, del d.lgs 267/2000, il comune è titolare sia di funzioni proprie, che di funzioni attribuite con legge dello Stato e della Regione, secondo il principio di sussidiarietà, sottolinea che tra le funzioni amministrative proprie del comune rientrano quelle afferenti l'assetto e l'utilizzazione del territorio (art. 13 del d.lgs 267/2000) che, pacificamente, comprendono anche la materia della disciplina delle costruzioni di manufatti cimiteriali, all'interno delle apposite aree.
In questo senso, il principio di sussidiarietà impone di orientare l'interpretazione della disciplina vigente nel senso di assicurare la massima latitudine possibile all'autonomia decisionale comunale, che rappresenta il livello di governo più vicino ai cittadini.
Tale principio implica che la disciplina di cui al d.p.r. 285/1990 costituisce un quadro normativo unitario e mantiene un proprio valore di orientamento uniforme a livello nazionale della regolamentazione delle aree cimiteriali per quanto concerne l'igiene e la sanità collettiva, ma che, per quanto non espressamente disciplinato, o per quanto risulti essere relativo alla specifica incidenza della materia sull'assetto del territorio, può essere integrato dal regolamento comunale.
È da ritenersi, pertanto, legittima la previsione regolamentare comunale che condiziona la validità del trasferimento inter vivos di diritti sulle aree cimiteriali alla stipula del relativo negozio "in presenza" del funzionario comunale, posto che essa assicura una funzione (e quindi assolve ad uno scopo) di interesse pubblico che non può non riconoscersi essenziale ai fini della perfezione dell'atto, nei confronti del comune.
Sebbene, infatti, la giurisprudenza qualifichi la concessione del suolo cimiteriale alla stregua di un diritto di superficie (ex multis, Cass. Civ. III, 15 settembre 1997, n. 9190), ciò non comporta che la disciplina del diritto reale assorba ogni profilo di regolamentazione del rapporto, posto che quest'ultimo trae pur sempre origine da una concessione, ossia da un provvedimento amministrativo. Conseguentemente l’ente locale non è un mero terzo rispetto alle due parti del negozio medesimo, essendo il titolare dell’interesse pubblico ai cui fini la concessione del suolo cimiteriale è formata. Ne consegue che la norma regolamentare comunale concretizza sul piano organizzativo dei rapporti tra concedente e concessionario una scelta di merito del modo di tutelare l’interesse pubblico di cui l’ente è titolare e per tale ragione acquista sul piano negoziale valore costitutivo ai fini dell’opponibilità dell’atto di trasferimento al comune.