Aggiornato al 05.03.2014.
Periodo di riferimento: Ottobre 2013 – Febbraio 2014
Nel periodo di riferimento considerato, l'Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni (d'ora in poi, A.G.Com.,) ha adottato due rilevanti provvedimenti di natura regolamentare, di seguito indicati:
1. Delibera 605/13/CONS: Regolamento concernente gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni dell'Autorità ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
2. Delibera 680/13/CONS: Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70.
I
Il primo regolamento, espressione dell'autonomia organizzativa dell'Autorità, è volto a garantire il principio della trasparenza dell'attività amministrativa, intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività dell'amministrazione, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sull'esercizio delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse assegnate, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio, di segreto statistico, di protezione dei dati personali.
Si tratta, in tal caso, di uno strumento di conoscenza diffusa degli atti e provvedimenti dell'Autorità, non attivato su istanza della singola parte, ma sempre consentito in via d'ufficio, dunque di carattere generalizzato e anticipato: si tratta di un controllo democratico da parte del cittadino che si concretizza nella pubblicità a monte degli atti, e riguardante una casistica piuttosto ampia, nella quale sono ricompresi: gli atti di carattere normativo e amministrativo generale, gli obblighi di pubblicazione concernenti l'organizzazione dell'Autorità, i componenti del Consiglio dell'Autorità, i titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza, la dotazione organica e il costo del personale, concorsi, bandi di gara, bilancio.
II
A) Lo schema di regolamento che ha preceduto l'adozione della Delibera 680/13/CONS in tema di diritto d'autore è stato già oggetto di commento nel corso del numero precedente della rivista [1], per cui si evidenzieranno all'attenzione del lettore solo alcuni punti salienti relativi alla Delibera di approvazione.
Il procedimento formale di adozione è stato alquanto lungo e laborioso: nel 2010 vennero pubblicati gli esiti di un'Indagine conoscitiva volta, fra l'altro, a raccogliere i contributi degli stakeholders, alla quale fecero seguito due consultazioni pubbliche [2], alcune audizioni parlamentari e, infine, un workshop internazionale presso la Camera dei Deputati svoltosi a maggio dello scorso anno [3]. Il provvedimento è stato inoltre notificato alla Commissione europea il 2 settembre 2013, ai sensi della direttiva 98/34/CE [4]. L'esame della Commissione è stato incentrato sulla conformità dell'atto notificato con il diritto dell'UE e, in particolare, sull'analisi della coerenza delle disposizioni in esso previste con la Carta dei diritti fondamentali dell'UE e con il diritto dell'Unione europea. In tale ottica, la Commissione ha verificato se, in conformità alla direttiva sul commercio elettronico, le misure volte alla rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell'accesso alle medesime fossero state effettuate nel rispetto del principio della libertà di espressione.
Le osservazioni della Commissione, di carattere riservato, sono pervenute all'autorità il 3 dicembre; l'A.G.Com ha quindi adottato il provvedimento finale con delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013.
Il particolare iter di adozione sin qui descritto rileva la complessità e delicatezza degli interessi coinvolti. L'Autorità, chiamata a regolamentare la tutela del diritto d'autore nei servizi di comunicazione elettronica [5], si è trovata – in presenza di una norma primaria attributiva del potere avara di indicazioni nei confronti del potere regolamentare – a realizzare un difficile contemperamento fra numerosi diritti fondamentali, oggi quotidianamente esercitati anche tramite i mezzi di comunicazione di massa (nello specifico: libertà di espressione e manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione, diritto alla privacy, accesso alla cultura e ad internet, tutela della libertà di iniziativa economica e dei diritti morali e patrimoniali di proprietà intellettuale). Il regolamento ha dunque accesso un intenso dibattito fra sostenitori e contrari alla sua entrata in vigore, di cui si darà conto nelle righe successive.
B) In primo luogo, il policy maker ha concentrato l'azione regolamentare entro modalità procedimentali suddivise in due tipologie di intervento, ex ante ed ex post.
Ex ante: L'Autorità intende prevenire le violazioni del copyright in rete attraverso l'esercizio costante di una moral suasion, finalizzata all'educazione, all'utilizzo consapevole e informato del cittadino dei contenuti in rete, e alla promozione di forme di offerta legale dei contenuti celeri, semplici ed economiche. La moral suasion dell'Autorità consiste in un'attività di persuasione condotta in via preliminare, non destinata a reprimere una illiceità ormai avvenuta, ma a prevenire l'evento lesivo temuto tramite l'indicazione di modelli di condotta rivolti alla generalità dei destinatari, la cui bontà intrinseca appare sorrette dall'autorevolezza dell'organismo ad alta expertise tecnica. Dunque, all'indicazione del disvalore, morale e sociale dei comportamenti volti all'acquisizione incontrollata di contenuti protetti dal copyright, corrisponde la rappresentazione di un idealtipo comportamentale, basato sulla consapevolezza della possibilità di fruizione legale delle opere secondo modalità semplici e contenute nei costi. L'Autorità, pertanto, nel nuovo regolamento si impegna ad adottare misure "positive", cioè non a carattere inibitorio e sanzionatorio della fase patologica, ma volte a educare e suggerire le condotte più idonee a creare un ambiente favorevole allo sviluppo e fruizione di opere digitali legali.
In particolare, al fine di individuare e rendere concretamente operative tali misure, il regolamento istituisce un apposito Comitato, nel quale vengono rappresentate tutte le diverse categorie interessate, ivi compresi gli organismi pubblici competenti in materia. Al Comitato è affidato il compito di monitorare l'applicazione del regolamento, nonché di formulare ipotesi di modifica volte ad adeguarlo all'evoluzione dei mercati e a quella della tecnologia; promuovere forme di regolamentazione; individuare le linee portanti della promozione dell'offerta legale.
Ex post: L'Autorità ha inteso delineare un modello procedimentale alla base della sua attività di intervento ex post (cd. enforcement) a garanzia del rispetto dei principi di legalità, ragionevolezza, proporzionalità e contraddittorio dell'azione amministrativa.
In sintesi, rispetto alla precedente versione del regolamento, quello definitivo presenta una differenza riguardo alla fase nella quale il detentore di diritto d'autore segnala la violazione al gestore del sito. Nella prima stesura era previsto uno step preliminare, prodromico al coinvolgimento dell'A.G.Com. nella querelle tra titolare del diritto e gestore del sito, poiché il primo poteva rivolgere direttamente al secondo una richiesta di rimozione del contenuto e, soltanto in caso di esito infruttuoso, chiedere l'intervento dell'Autorità. Nel testo finale questa fase è scomparsa, e la procedura è quindi diventata più rapida: il detentore dei diritti, pertanto, segnala la violazione direttamente ad A.G.Com., la quale inizia il procedimento istruttorio. Mediante la comunicazione di avvio – inviata al soggetto istante, ai prestatori di servizi e, se rintracciabili, all'uploader e al gestore della pagina e del sito internet – i responsabili dell'asserita violazione vengono in primo luogo informati che possono procedere all'adeguamento spontaneo.
Sicché, gli interventi di enforcement avvengono solo su segnalazione, secondo una istanza presentata dal titolare del diritto stesso, e non d'ufficio, dando priorità ai casi di violazioni massive: il nuovo regolamento dell'Autorità, difatti, non intende coinvolgere le più comuni pratiche di "saccheggio" degli utenti finali, quali il downloading, lo streaming e il peer-to-peer. L'Autorità ha dunque inteso combattere le forme organizzate e sistematiche di pirateria, suscettibili di recare maggiore danno al bene oggetto di tutela, evitando di intraprendere azioni dirette nei confronti degli utenti-dowloaders finali.
Qualora non subentri un adeguamento spontaneo, il procedimento si conclude con una delibera di archiviazione o, in alterativa, con l'emanazione di un ordine di porre fine alla violazione precedentemente accertata, rivolto ai prestatori di servizi richiamati dalla Direttiva sul Commercio elettronico a suo tempo destinatari della comunicazione di avvio del procedimento (e dunque consapevoli della presunta illiceità commessa), ovvero gli internet providers. L'A.G.Com. ha dunque ritenuto che la figura del gestore della pagina Internet, così come l'uploader, non rientri nel campo di applicazione della direttiva commercio elettronico e del decreto legislativo 70/2003/CEE e, pertanto, non può essere destinataria di ordini specifici da parte dell'autorità amministartiva.
Il contenuto dell'ordine può a sua volta consistere nella rimozione selettiva delle opere digitali illegalmente diffuse per i siti localizzati nel territorio nazionale, o nella disabilitazione dell'accesso ad esse per i siti all'estero. L'efficacia degli ordini impartiti dall'Agcom è presidiata dall'applicabilità, nel caso di inottemperanza, delle sanzioni pecuniarie previste in via generale dall'art. 1, comma 31, della legge n. 249 del 1997.
C) Il regolamento, oggetto di due recenti audizioni parlamentari del Presidente dell'Autorità [6], è stato salutato con particolare favore dall'industria della cultura, perché ritenuto prodromico alla promozione dell'offerta legale dei contenuti, dunque veicolo di crescita del settore, posto in sofferenza dalla diffusione e dal massiccio consumo di contenuti illegali.
Nel dibattito dei giuristi si sono registrate tuttavia voci contrarie alla legittimità del regolamento, in particolare in riferimento ai profili di compatibilità dello stesso con i principi di legalità, riserva di legge e di giurisdizione, che presidiano l'esercizio dei diritti fondamentali, anche se esercitati in rete. In altri termini, è stato ritenuto necessario un intervento esplicito da parte del decisore politico, non surrogabile dall'esercizio di un potere normativo formalmente secondario, poiché mancherebbe il rapporto di accessorietà di questo all'atto legislativo; né potrebbe giustificarsi l'esercizio del potere normativo sostanzialmente primario da parte di una Autorità amministrativa che, per sua genesi, si pone al di fuori del circuito democratico rappresentativo, e non risponde politicamente del suo operato. Ne consegue, secondo tale corrente di pensiero, che le misure imposte a valle del procedimento di notice and take down, volte alla rimozione dei contenuti protetti dal diritto d'autore da parte di un Autorità amministrativa, determinerebbero un'illegittima, sproporzionata e diversamente evitabile compressione delle libertà in rete, rilevante sia rispetto al parametro della legittimità costituzionale che a quello della legalità comunitaria [7].
L'Autorità, dal canto suo, ha rinvenuto il fondamento del suo potere regolamentare in materia di diritto d'autore sul web dalla interpretazione congiunta di più norme: a) nell'articolo 182 bis della legge 633 del 1941 (legge sul diritto d'autore); b) nel d. lgs. sul commercio elettronico per i soggetti intermediari destinatari di ordini imposti potere giudiziario e dell'autorità; c) nell'attribuzioni di potere regolamentare da parte del decreto Romani (d.lgs. 15 marzo 2010, n. 44) che ha innovato il Testo Unico dei servizi media audiovisivi; d) nelle competenze dell'Autorità in materia di comunicazioni elettroniche così come attribuite dall'omonimo Codice. Pertanto, l'Authority ritiene di possedere la competenza per adottare le norme regolamentari regolatrici della materia, anche in assenza un ulteriore esplicito intervento del Parlamento. L'Autorità ha dunque ritenuto di agire in ragione di un preciso mandato legislativo, ribadendo, tuttavia, il rapporto di consonanza del regolamento rispetto alla volontà del decisore politico: "Nel momento in cui il Parlamento legifera, ipso facto il regolamento emanato dall'AGCOM è superato [8]".
Anche il ricorso all'Autorità amministrativa, d'altronde, secondo l'Autorità non lederebbe il principio della riserva di giurisdizione in ragione del fatto che trattasi di un rimedio alternativo, e non sostitutivo dell'intervento giudiziario, e comunque sempre attivabile nel corso del procedimento su istanza della parte che ne abbia interesse.
L'attualità del dibattito è altresì testimoniata dai numerosi convegni sul tema succedutisi negli ultimi mesi: si segnalano, a tal proposito, il convegno «Libertà fondamentali sul web. Il Regolamento Agcom sul diritto d'autore» , in cui numerose critiche sono state rivolte nei confronti della bozza di regolamento, nonché il seminario «Il regolamento Agcom sulla tutela del diritto d'autore nelle reti comunicazione elettronica», organizzato dall'Istituto per lo Studio dell'Innovazione e della Multimedialità, dove invece autorevoli relatori hanno sostenuto con forza la necessità e la legittimità della Delibera, nella misura in cui alla convergenza delle piattaforme e della tecnica si accompagni altresì la comunanza delle norme regolatrici della materia [9].
Il confronto fra policy maker, stakeholders e giuristi, dunque, non appare ancora sopìto: l'urgenza e la delicatezza delle tematiche coinvolte è confermata anche dall'interesse della Commissione europea, che di recente ha indetto una nuova consultazione pubblica per la revisione delle regole in tema di diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica [10].
(1) M. Avvisati, Verso il regolamento sul copyright: un percorso accidentato, in Osservatorio sulle fonti, 3/2013, www.osservatoriosullefonti.it
(2) L'Indagine conoscitiva A.G.Com. in materia di diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica è stata pubblicata nel febbraio 2010; successivamente, con Delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, l'Autorità ha sottoposto a consultazione pubblica un primo documento volto a definire gli elementi essenziali di uno schema di provvedimento concernente l'esercizio delle competenze nell'attività di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, cui ha fatto seguito la Delibera n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011, recante "Lineamenti di provvedimento concernente l'esercizio delle competenze dell'Autorità nell'attività di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, con cui l'Autorità ha avviato una nuova consultazione in materia. Con Delibera n. 452/13/CONS, è stata indetta una consultazione pubblica su di un nuovo schema di regolamento in materia di diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica
(3) I contributi resi da esperti e stakeholders durante il workshop internazionale sono disponibili al seguente link "Diritto d'autore on line. Modelli a confronto".
(4) Numero della notifica: 2013/496/I, ai sensi della DIRETTIVA 98/34/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 22 giugno 1998, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione, (GU L 204 del 21.7.1998, pag. 37-48).
(5) Cfr. D.Lgs. n. 44 del 2010.
(6) Audizione del Presidente dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in materia di tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica e sulla tutela dei minori nella programmazione, nelle trasmissioni e nella pubblicità dei media audiovisivi, Camera dei Deputati, Commissioni riunite VII e IX, 15 gennaio 2014.
(7) Per questi rilievi si rimanda a G. De Minico, Libertà e copyright nella Costituzione e nel diritto dell'Unione, in Rivista AIC, 1/2014, in www.associazionedeicostituzionalisti.it
(8) Audizione del Presidente dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in materia di tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica e sulla tutela dei minori nella programmazione, nelle trasmissioni e nella pubblicità dei media audiovisivi, cit., 5 febbraio 2014.
(10) Roma, Camera dei Deputati, 22 novembre 2013.
(11) Seminario Isimm, 18 febbraio 2014, Sala Convegni Monte dei Paschi di Siena.
(12) CE, Public Consultation on the review of the EU copyright rules.