CONS. STATO, Sez. V, 21 febbraio 2017, n. 774

Presupposti per l'adozione da parte del Sindaco di ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento. Non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369).

Il potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale.
Alla luce di tali principi l’ordinanza impugnata difetta della necessaria adeguata motivazione proprio sui fondamentali elementi fattuali idonei a giustificarla, tanto più che consentendo l’utilizzo del porto solo ad alcune società esercenti attività turistico – ricreativa (con giro dell’isola) ed impedendole ad altre, rende implausibili gli asseriti motivi di interesse pubblico, connessi alla tutela della navigazione, che l’avrebbero legittimata, non essendo ragionevolmente comprensibile come proprio tali motivi di interesse pubblico possano impedire l’esercizio di quell’attività solo per alcuni operatori economico – turistici e non per tutti.
Sotto tale profilo risulta confermata anche la censura di eccesso di potere per sviamento, dal momento che un eccezionale provvedimento urgente e temporaneo, atto a risolvere situazioni concrete, viene invece utilizzato come una sorta di atto normativo e generale, a carattere autorizzatorio per alcuni ed inibitorio per tutti gli altri, per disciplinare una situazione duratura e senza alcun limite di durata, a fronte di situazioni preventivamente più che notorie.