Il TAR Lombardia si pronuncia sulla natura giuridica dei "codici di rete" (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza 20 giugno 2017, n. 1372)
Il TAR Lombardia, Milano, Sez. II, con la sentenza 20 giugno 2017, n. 1372, ha annullato una decisione giustiziale dell'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI, ora Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente - ARERA), che, accogliendo un reclamo proposto da un'impresa di vendita del gas naturale ai clienti finali (Cosvim Energia) contro il gestore della rete di trasporto (Snam Rete Gas), aveva impartito una prescrizione diretta nei confronti di un soggetto diverso dal gestore della rete, esercente l'attività di grossista sul mercato del gas ed utente della stessa rete (Eni).
In particolare, la decisione annullata (deliberazione AEEGSI 17 marzo 2016, 109/2016/E/gas), facendo applicazione, ai fini della risoluzione della controversia, di una disposizione del Codice di rete di Snam Rete Gas (cap. 14, par. 3.4, che, nel caso particolare del verificarsi di un'"emergenza di servizio", prevede che sia l'utente del trasporto a dover organizzare autonomamente l'eventuale approvvigionamento del servizio alternativo), aveva prescritto ad Eni di corrispondere i costi sostenuti e documentati inerenti il servizio alternativo di fornitura del gas naturale.
Il TAR Lombardia ha ritenuto che l'AEEGSI non avrebbe potuto, in accoglimento del reclamo proposto contro Snam Rete Gas, adottare una prescrizione diretta contro Eni, in quanto quest'ultima società, a parte il fatto di non essere destinataria del reclamo stesso, è comunque "un soggetto rispetto al quale l'Autorità è sfornita del potere giustiziale conferitole dalla legge". Trattandosi di un grossista operante sul mercato della vendita del gas, e non di un gestore di un sistema di trasporto o di distribuzione, Eni, infatti, non risulta compresa nell'ambito di applicazione soggettivo dell'art. 44 del decreto legislativo n. 93/2011 (di recepimento del c.d. "terzo pacchetto energia"), che circoscrive il rimedio giustiziale in questione ai soli reclami diretti contro "un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione" (comma 1).
Nel caso di specie, Eni neppure avrebbe potuto assumere, in virtù della sopra richiamata previsione contenuta nel Codice di rete di Snam Rete Gas, la veste di gestore straordinario del servizio (alternativo) di trasporto del gas, come tale potenzialmente destinatario anche di procedure di reclamo. Il TAR Lombardia ha infatti escluso che "il codice di rete di un gestore possa, di per sé solo, determinare la traslazione in capo all'utente della rete, con efficacia erga omnes, della responsabilità di organizzare il servizio di trasporto, facendogli assumere, anche nei confronti dei terzi, la veste di gestore straordinario del predetto servizio". Al contrario, secondo il giudice lombardo, "previsioni quale quella sopra richiamata esaurisc[o]no la loro valenza nell'ambito dei rapporti intercorrenti tra il gestore e l'utente del trasporto, disciplinando esclusivamente le loro rispettive obbligazioni".
A tale conclusione il Tar Lombardia è pervenuto negando la fondatezza dell'assunto - implicitamente sotteso alle argomentazioni difensive svolte dalle parti del giudizio - secondo il quale il codice di rete di cui si avvale un operatore nei rapporti con le proprie controparti commerciali sarebbe qualificabile come un atto regolatorio e si porrebbe, quindi, sul piano della gerarchia delle fonti, in un rapporto di sostanziale equiordinazione rispetto alle deliberazioni dell'AEEGSI.
In relazione alla sistematica delle fonti normative, la sentenza in rassegna assume rilievo laddove, per confutare il suddetto assunto, si diffonde nell'inquadramento della natura giuridica dei "codici di rete". Al riguardo, occorre ricordare che i codici di rete, contenenti le regole per la gestione e il funzionamento della rete, sono predisposti dagli operatori del trasporto del gas e sottoposti all'approvazione da parte dell'AEEGSI, che ne verifica il rispetto dei criteri dalla stessa fissati al fine di "garantire a tutti gli utenti della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, la massima imparzialità e la neutralità del trasporto e del dispacciamento e dell'utilizzo dei terminali di GNL in condizioni di normale esercizio e gli obblighi dei soggetti che svolgono le attività di trasporto e dispacciamento del gas e che detengono terminali di GNL" (art. 24, comma 5, decreto legislativo n. 164/2000).
In precedenti pronunzie, il TAR Lombardia aveva avuto modo di evidenziare l'ampia latitudine del potere da riconoscere all'AEEGSI in occasione dell'approvazione del codice di rete, essendole consentito anche di prescrivere specifiche modificazioni alle previsioni ivi contenute. In particolare, la sentenza della Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 3030 ha chiarito, sul punto, che "se si considera che la regolazione nel settore in esame spetta all'Autorità, è evidente che il riferimento alla verifica del rispetto dei criteri, nonché al potere di approvazione dei codici di rete […], non può essere inteso in senso formalistico come potere di mero controllo, perché esigenze di economicità, di ragionevolezza e di coerenza sistematica inducono a ritenere che, al di là delle formule lessicali utilizzate, l'Autorità, in sede di approvazione, possa intervenire direttamente sulla disciplina proposta, in quanto investita della funzione regolatoria, apportandovi modifiche e sollecitando ulteriori aggiornamenti" (in terminis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza 4 luglio 2014, n. 1748).
E tuttavia, al di là particolare latitudine che va riconosciuta agli interventi regolatori dell'AEEGSI, il giudice amministrativo ha rimarcato la distinzione che deve essere mantenuta tra gli atti di regolazione (nella specie, gli atti con cui l'AEEGSI indica i criteri per l'elaborazione dei codici di rete, gli atti di approvazione dei medesimi codici e gli eventuali interventi comportanti una etero integrazione dei singoli regolamenti contrattuali) e i codici di rete in sé considerati. Questi ultimi, infatti, come affermato dal TAR Lombardia, Milano, nella sentenza n. 1748 del 2014 e ribadito nella sentenza in rassegna, "al di fuori delle eventuali prescrizioni direttamente imposte dall'Autorità - si presentano come un complesso di regole predisposte dall'operatore privato, recanti le condizioni generali di contratto applicabili nei confronti dei singoli rapporti intrattenuti con gli utenti della rete".
Da ciò, nel caso di specie, deriva che "le disposizioni del Codice di rete di Snam Rete Gas, essendo dirette a disciplinare esclusivamente il rapporto privatistico tra il gestore della rete e gli utenti della rete stessa (dei quali fa parte Eni), non presentano la valenza propria delle norme poste dalla regolazione, bensì quella delle norme contrattuali"; dalle suddette previsioni, pertanto, "possono […] nascere unicamente obbligazioni che si esauriscono nei rapporti tra le parti direttamente coinvolte".
In definitiva, ad avviso del Tar Lombardia, l'approvazione da parte dell'Autorità di regolazione non muta la natura dei codici di rete, cui va sostanzialmente riconosciuto il carattere di condizioni generali di contratto (con l'ulteriore conseguenza che essi rientrano nell'ambito della cognizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo, alla cui giurisdizione sono soggetti, invece, gli atti regolatori).