Aggiornato al febbraio 2022

Periodo di riferimento: novembre 2021 – gennaio 2022

 

1. Introduzione

Nel periodo di riferimento considerato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha adottato una rilevante misura di carattere regolamentare, ovvero la Delibera n. 390/21/CONS[1], recante «Modifica del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche».

Dopo una breve introduzione su natura e modalità di svolgimento dell’attività di risoluzione delle controversie, si passerà a esaminare la ratio e il contenuto delle modifiche introdotte con la Delibera in commento.

 

2. L’Autorità e le controversie

 Come noto, l’attività di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra utenti e operatori di servizi di comunicazione elettronica consente ai consumatori di esperire innanzi all’Autorità procedure semplici e gratuite, nel caso di disservizi sorti nel corso del rapporto contrattuale o a seguito del passaggio del cliente a diverso gestore (cd. migrazione).

L’attività di risoluzione delle controversie rappresenta una funzione ritenuta contigua a quella di tipo “giudiziale” o “paragiurisdizionale”. La Corte di Cassazione in merito invece chiarì che nel nostro ordinamento non vi è posto per un tertium genus che si collochi a metà strada tra giurisdizione e amministrazione^[2]. L’Autorità, pertanto, nell’esercizio della funzione di risoluzione delle controversie esprime un potere amministrativo tout court, cioè di tipo discrezionale e imparziale, che a sua volta si concretizza nella conduzione di procedimenti amministrativi strumentali all’adozione del provvedimento finale (id est, definizione della controversia, secondo la forma della delibera o della determina). Limpide sul punto furono le parole della Cassazione, la quale ritenne che « … la diffusa tendenza alla introduzione nel procedimento amministrativo di momenti di partecipazione effettiva da parte degli interessi … fa si che l'uso di tali tecniche non significhi abbandono del procedimento in favore del processo. Ma piuttosto che l'obbligo di imparzialità, il quale richiede nella applicazione della legge la consapevolezza di tutte le posizioni tutelate, ancorché spettanti al soggetto sottoposto alla autoritarietà del provvedimento da emanare, viene realizzato anzitutto con l'articolazione del procedimento. In questo senso dire la pubblica amministrazione, ovvero una particolare pubblica amministrazione, è terza, vuol dire che essa, ancorché provveda a soddisfare l'interesse pubblico di cui è esponente, qualificando con gli effetti dell'atto amministrativo posizioni di parti anche contrapposte e da essa considerate in contraddittorio, fa uso del principio di imparzialità»

La distanza che separa le Autorità amministrative indipendenti e il giudice è stata di recente ricordata dalla stessa Corte Costituzionale. Secondo quest’ultima, le Autorità non possono definirsi soggetti neutrali, cioè dotati del carattere della terzietà – intesa come indifferenza rispetto agli interessi in gioco – propria del giudice, poiché esse perseguono un obiettivo, nel caso specifico l’interesse del consumatore finale a ottenere un servizio di qualità^[3]. In altri termini, l’esercizio della funzione si esplica nell’attività di ponderazione dell’interesse pubblico primario rispetto agli interessi pubblici secondari contrapposti, secondo il fondamentale insegnamento tramandato dal Giannini[4].

Dal punto di vista procedurale, deve rammentarsi che le disposizioni contenute nella legge istitutiva stabiliscono l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per tali controversie, sancendo, in sua mancanza, l’improcedibilità^[5] dell’eventuale ricorso giurisdizionale.

All’insorgere di una controversia, infatti, l’utente ha l’obbligo di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione con l’operatore presso il Comitato Regionale per le Comunicazioni (CORECOM) della propria regione, ovvero presso un altro organismo di conciliazione che rispetti i principi dettati dalla Raccomandazione 310/2001/CE; nelle more, se il servizio è stato sospeso, l’utente può chiedere all’AGCOM o al CORECOM l’adozione di un provvedimento temporaneo e urgente teso alla sua riattivazione.

Qualora il tentativo di conciliazione abbia esito negativo, l’utente può chiedere all’amministrazione la definizione della controversia con atto amministrativo vincolante, impugnabile innanzi al g.a. dal controinteressato. Resta impregiudicata la possibilità per l’istante, una vota esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, di rivolgersi alla giurisdizione ordinaria.

La Corte di Giustizia Europea, nell’ambito di un giudizio di rinvio pregiudiziale[6], ha ribadito il favor conciliationis più volte espresso in ambito europeo anche dalle altre Istituzioni, statuendo che “l’art. 34 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) dev’essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali. … a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”.

Sulla scia delle indicazioni europee, l’Autorità ha infine adottato un Regolamento per la liquidazione degli indennizzi^[7] nelle ipotesi, tassativamente previste, di pregiudizio subìto dagli utenti a causa della condotta assunta dall’operatore, parte del rapporto contrattuale, qualora abbia causato il disservizio per condotta a esso imputabile.

Accertato il disservizio, l’Autorità non procederà con la condanna al risarcimento del danno – in materia resta impregiudicata la competenza del giudice ordinario – ma applicherà gli indennizzi automatici parametrati al periodo di disservizio, in un’ottica compensativa del pregiudizio accertato, ferma restando la possibilità, per l’utente leso, di ricorrere al g.o. per l’accertamento del maggior danno.

3. Conciliaweb e soggetti accreditati

Il procedimento adottato dall’Autorità per la definizione delle controversie sorte tra utenti e operatori di servizi di comunicazione elettronica rappresenta un esempio concreto di digitalizzazione della PA. Ogni istanza è promossa, infatti, tramite registrazione dell’utente con le proprie credenziali Spid o con carta elettronica digitale alla piattaforma online Conciliaweb^[8]. Una volta registrato, l’utente ha accesso al fascicolo elettronico contenente tutta la documentazione probatoria del caso, strumentale allo svolgimento della fase istruttoria e quindi all’impianto motivazionale che sorregge il provvedimento finale.

La piattaforma Conciliaweb realizza così una procedura asincrona e a-territoriale, consentendo la prosecuzione dell’attività amministrativa anche alla luce del distanziamento sociale oggi imposto dall’emergenza pandemica.

In particolare, la procedura prevede l’accesso dell’istante anche per il tramite di soggetti terzi qualificati, preventivamente registrati sulla piattaforma e, dunque, immediatamente riconoscibili (c.d. “soggetti accreditati”), ovvero tramite professionisti iscritti in albi professionali consultabili telematicamente in tempo reale.

In origine i soggetti legittimati ad agire per conto dell’utente erano quindi professionisti, oppure Associazioni a tutela di utenti e consumatori. La Delibera in commento ha quindi introdotto una modifica al Regolamento di procedura, poiché ha ritenuto opportuno, alla luce dell’esperienza applicativa della nuova piattaforma, esplorare la possibilità di allargare il novero dei soggetti accreditati anche ad altre categorie o altri ordini professionali.

Ai sensi degli articoli 11 e 83 del Codice, è stata quindi indetta una consultazione pubblica[9] concernente la “Modifica del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche”[10].

 La nuova delibera dell’Autorità, adottata all’esito della consultazione, modifica quindi il Regolamento de quo includendo, tra le altre cose, all’art. 1, lett. t) espressamente anche i Dottori Commercialisti e gli Esperti Contabili, quali soggetti accreditati ad avviare e gestire le procedure di risoluzione delle controversie in nome e per conto dei propri assistiti, oltre alle Associazioni di consumatori, agli Enti esponenziale ed agli Avvocati. E ciò, come si legge nello stesso documento, in considerazione del fatto che i dottori commercialisti italiani, in virtù delle loro competenze tecniche, degli obblighi deontologici derivanti dalla iscrizione all’Ordine professionale, come anche della loro oggettiva capacità di rappresentare cittadini ed imprese in ogni circostanza economicamente rilevante con la massima correttezza dovuta di fronte alle Istituzioni, risultano già ampiamente presenti nelle procedure di mediazione con gli Organismi di Mediazione istituiti presso tutti gli Ordini territoriali.

Alcune associazioni rappresentative degli ordini degli avvocati hanno manifestato preoccupazione sul contenuto del nuovo regolamento che estende anche ai dottori commercialisti e agli esperti contabili l’attività di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori delle comunicazioni elettroniche.

Secondo una nota diramata dall’AIGA, tali procedure conciliative stragiudiziali, seppur non celebrate innanzi all’Autorità Giudiziaria e sebbene non definite con sentenza, sono sempre risultate appannaggio, pressoché esclusivo, degli Avvocati, definiti “uniche figure professionali” in grado di assicurare la migliore tutela giuridica al cliente-consumatore.

La delibera in questione, al contrario, sempre secondo AIGA, non sembra tener conto della necessità che a rappresentare il cittadino siano professionisti adeguatamente preparati ad affrontare anche l’eventuale fase processuale successiva alla mancata conciliazione con l’operatore delle comunicazioni elettroniche, e di contro è apparsa porre l’accento unicamente sul requisito dell’iscrizione ad un albo. La modifica, pertanto, a a parere dell’associazione di categoria presuppone una scissione della fase precontenziosa con quella giurisdizionale.

 

 

[1] Reperibile al seguente link: https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=25422543&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document

[2] Cassazione, sez. I sezione civile, sent. n. 7341 del 2002.

[3] Corte Cost., sent. n. 13 del 2019.

[4] M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939.

[5] Da ultimo, Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, 28.04.2020, n.824, ha stabilito che, alla luce dei precedenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria, il mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dà luogo alla improcedibilità, e non alla inammissibilità. Il giudizio, quindi, non si chiude con una pronuncia in rito, ma il giudice deve sospendere il giudizio e fissare un termine per consentire alle parti di dar luogo al tentativo, per poi proseguire il giudizio dinanzi a sé.

[6] Corte di Giustizia, (Quarta Sezione) 18 marzo 2010, procedimenti riuniti C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08, Alassini e altri.

[7] Delibera n. 347/18/CONS, recante Modifica del Regolamento in materia di indennizzi applicabili alla definizione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche di cui all’Allegato A alla delibera n. 73/11/CONS, reperibile in https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=11379803&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document

[8] https://conciliaweb.agcom.it/conciliaweb/login.htm.

[9] Delibera n. 208/21/CONS, Avvio del procedimento e della consultazione pubblica inerente alla modifica del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche, in https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=23540149&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document

[10] Delibera n. 203/18/CONS, Approvazione del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche, reperibile in https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=10704701&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document.