Aggiornato al 23.02.2022
L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha recentemente approvato gli Orientamenti contenenti alcune indicazioni operative in tema di anticorruzione e trasparenza[1]. L’Autorità ha, dunque, svolto un’analisi dell’attività di pianificazione finora svolta dalle singole amministrazioni.
Si evidenzia, in primis, come il coordinamento tra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT) ed il Piano della performance sia funzionale ad una verifica dell’efficienza dell’organizzazione nel suo complesso. Non a caso, il legislatore ha introdotto con il d.l. 80/2021 un Piano integrato di attività e organizzazione (PIAO) in cui la programmazione di misure di prevenzione della corruzione è integrata con la programmazione relativa alla performance, alla gestione delle risorse umane, all’organizzazione dei dipendenti nei vari uffici, alla loro formazione.
Pare opportuno, a tal punto, fare un passo indietro e inquadrare la natura degli atti emanati dall’Autorità. Nati per creare una disciplina flessibile, in grado di adattarsi alla rapida evoluzione tipica di alcuni settori della vita economica o sociale, si sono ormai trasformati in veri e propri strumenti di “regolazione”, seppur di tipo “flessibile”, ma non per questo meno vincolanti. Ci confrontiamo, quindi, con atti di regolazione aventi efficacia conformativa dei comportamenti degli operatori ai quali si rivolgono[2].
Posto che la natura giuridica degli stessi ha sempre volteggiato in un’aura di incertezza, è evidente il distacco anche rispetto al modello della c.d. soft law. Tale classificazione, nata per indicare una serie di fenomeni di regolazione connotati dalla produzione di norme prive di efficacia vincolante diretta, si contrappone, ai tradizionali strumenti di normazione quali leggi, regolamenti (c.d. hard law).
Se è vero che la soft law si sostanzia in accordi che non creano obblighi giuridici tra le parti contraenti, ma solo impegni politici il cui rispetto è rimesso alla volontà delle parti, è anche vero che gli atti normativi veri e propri possono produrre norme di soft law qualora scelgano di imporre al destinatario obblighi non vincolanti sul piano giuridico (c.d. soft obligation).
Ebbene, la funzione di regolazione attribuita all’Autorità ed esplicata attraverso “linee guida, bandi – tipo, contratti – tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati (….)” , sembra ormai avvicinarsi sempre più pericolosamente alla c.d. hard law. Ciò comporta una grave dequotazione del regime giuridico dell’atto, perdendo di vista il principio di corrispondenza tra atto e forma.
Più avanti nell’atto vengono individuate alcune fasi del processo particolarmente sensibili al rischio corruttivo e per le quali vanno calibrate adeguate misure preventive. La disciplina più significativa è sicuramente quella dei contratti pubblici, posta anche la specificità del periodo che “vede allo stesso tempo una legislazione figlia dell’emergenza ed un approssimarsi di modifiche profonde al Codice degli Appalti”.
L’intento è quello di considerare istituti che trovano la loro matrice nella disciplina comunitaria inquadrandoli, non nell’astrazione che porta alla prevenzione diffusa, ma in modo specifico, per indurre interventi mirati ed idonei a disinnescare solo i veri fattori abilitanti. Inoltre, nel relativo Focus, l’Autorità evidenzia come, in materia di appalti, siano emersi di frequente casi in cui la previsione di requisiti di partecipazioni alle gare eccessivamente qualificanti e stringenti abbiano comportato una strumentale riduzione della rosa dei potenziali partecipanti alle procedure in beneficio di pochi. Ciò̀ si verifica più frequentemente nell’ambito dei cosiddetti settori speciali ed è ancor più evidente quando riguarda procedure negoziate senza pubblicazione del bando.
Risulta, quindi, necessario definire opportune misure specifiche per gli eventi rischiosi concernenti la definizione dei requisiti di accesso alla gara e di esecuzione contrattuale, tali da poter dare evidenza della effettiva adeguatezza dei requisiti prescelti.
Ebbene, proprio in relazione alla disciplina degli appalti e dei contratti pubblici si sono poste le più allarmanti implicazioni connesse allo stato emergenziale.
È noto, ad esempio, che nel corso di questa emergenza vi sia stata la necessità ed urgenza di approntare procedure rapide ma al contempo efficienti, allentando le disposizioni del Codice Appalti, volte all'approvvigionamento di beni, servizi e forniture da parte delle Pubbliche Amministrazioni, specie in ambito sanitario. Tale circostanza ha comportato, tra l’altro, una maggiore proattività delle figure specializzate in materia, in particolar modo del responsabile della prevenzione della trasparenza e corruzione (RPCT).
L’Autorità ha, peraltro, proposto uno straordinario intervento normativo al fine di consentire il ricorso alle procedure previste dagli artt. 63 e 163 del D.lgs. n. 50/2016, disposizioni che sostanzialmente consentono di accelerare e semplificare, riducendo oneri e tempi, le procedure di gara da parte della Pubblica Amministrazione. La possibilità di derogare le procedure ordinarie ponendo in essere eccezioni ai principi generali in materia di pubblicità, trasparenza e tutela della concorrenza è piuttosto allarmante.
La vigilanza sul settore dei contratti pubblici, da un lato, e sulla trasparenza e integrità̀ delle pubbliche amministrazioni, dall’altro, sono state assorbite nella competenza generale in materia di prevenzione della corruzione: settore che ormai, oltre ad essere trasversale, risulta anche privo di confini.
Nonostante la formulazione discorsiva che spesso assumono, le linee-guida finisco, in sostanza, con avere l’efficacia della direttiva nei confronti delle pubbliche amministrazioni e della norma derogabile nei confronti dei soggetti privati, circostanza che impone di identificarle come integralmente vincolanti. In definitiva, bisognerebbe riflettere sul vero significato attribuito alla “flessibilità” immaginata dal legislatore.
[1] Il testo degli Orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza 2022, approvato dal Consiglio dell’Autorità in data 2 febbraio 2022, è reperibile al seguente link: https://www.anticorruzione.it/-/orientamenti-per-la-pianificazione-anticorruzione-e-trasparenza-2022.
[2] Il tema è ampio e qui può soltanto essere enunciato nella sua problematicità. Sia consentito, tuttavia, il solo rinvio a G. De Minico, Regole. Comando e consenso, Torino, 2004, sempre valido per affrontare il tema del distacco dall’eteronomia classica e le relative condizioni di compatibilità con il sistema costituzionale delle fonti.