Delegificazione e decreti di natura non regolamentare nella "brace" del sistema delle fonti normative
1. «In view of the severity of the current financial market situation, we regard as crucial that all actions listed in section 1 and 2 above be taken as soon as possible with decree-laws, followed by Parliamentary ratification by end September 2011. A constitutional reform tightening fiscal rules would also be appropriate».
Questo passo della nota lettera di Trichet e Draghi inviata al Governo italiano il 5 agosto scorso, che fa seguito ad una lunga teoria di decreti legge finalizzati a fronteggiare l’emergenza economica, l’ultimo dei quali (il d.l. 138/2011) convertito in legge in tempi rapidi, anche grazie all’intervento del Capo dello Stato, appare paradigmatica di una evoluzione della produzione normativa che sembra ormai completamente disancorata dai paradigmi tradizionali, in un’ottica, si potrebbe dire, “congiunta” di crisi delle fonti nazionali e delle fonti statuali[1]: in tale documento infatti non solo si indicano i provvedimenti che l’Italia dovrebbe assumere ma si indica la fonte del diritto (decreto legge) e il termine di conversione dello stesso.
Nello stesso senso, si possono ricordare sia la lettera del Presidente del Consiglio, trasmessa ai Presidenti del Consiglio europeo e della Commissione, recante l’indicazione degli impegni dell’Italia rispetto agli obiettivi di risanamento economico (un vero e proprio programma di governo, presentato alle istituzioni europee senza coinvolgere né il Consiglio dei Ministri né il Parlamento), sia le conclusioni del vertice Euro del 26 ottobre 2011, sia, infine, la successiva richiesta di chiarimenti richiesta al Governo italiano, contenente le famose 39 domande e il documento in risposta elaborato dal Ministro dell’economia e delle finanze (13 novembre).
È evidente che la problematica dell’attuazione degli impegni finalizzati al risanamento economico non potrà che ripercuotersi sul piano interno in un’ulteriore esaltazione delle fonti normative dell’Esecutivo, a partire, appunto, da un’ulteriore esaltazione dei decreti legge, con i quali nel periodo 2010-2011 si sono attuate a più riprese “manovre”: tali decreti si atteggiano come strumenti di normazione “ordinaria” (in non pochi casi irrispettosi delle competenze delle Regioni e degli enti locali[2]), destinati a essere convertiti, anche con profonde modificazioni[3] ed aventi contenuti non omogenei e non solo provvedimentali, in quanto destinati a essere ulteriormente attuato da ulteriori fonti subordinate, sempre imputabili al Governo, in una prospettiva di produzione normativa “a cannocchiale” di cui ha parlato di recente Roberto Zaccaria[4].
Proprio a due di questi atti è dedicato gran parte del presente numero dell’Osservatorio on-line.
In esso sono pubblicati i diversi contributi presentati nel Seminario promosso dall’Osservatorio per la legislazione della Camera dei deputati presso l’Università degli studi di Firenze il 18 febbraio 2011 ed avente ad oggetto «La delegificazione ed i decreti di natura non regolamentare»[5].
Come è stato detto nell’editoriale al precedente fascicolo dell’Osservatorio-on line[6] il contatto tra il mondo accademico e i dati emergenti dalla prassi si rileva prezioso, nella misura in cui a proposito del potere regolamentare lo scostamento tra il modello delineato dall’art. 17 della l. 400/1988 e le concrete applicazioni risulta di particolare rilevanza e sta assumendo nuove conformazioni nel più recente periodo.
Oltre a questi contributi, che saranno richiamati più in particolare nel presente editoriale, il presente numero dell’Osservatorio ospita due lavori, assai interessanti, dedicati, almeno in senso lato, alla qualità della normazione, sul quale la rivista intende dedicare particolare attenzione, a dispetto di una prassi legislativa che, a livello statale come a livello regionale, appare sempre più caotica e frammentaria. Questi contributi sono dedicati uno al tema dell’abrogazione (si tratta del contributo di Raffaele Manfrellotti), l’altro al tema della codificazione nell’ambito del procedimento normativo europeo (si tratta del contributo di Giuliano Vosa). Infine, nel presente numero è pubblicato un lavoro di Renato Ibrido dedicato alla più recente prassi in materia di precedente parlamentare, nel contesto dell’evoluzione della forma di governo e del ruolo del Presidente di assemblea.
2. Lo scenario delineato nel par. 1 ha, se possibile, aggravato la sostanziale residualità della legge parlamentare nel contesto della produzione normativa statale[7]. Anche per i fragili equilibri interni alla maggioranza, evidenti già nel corso del 2010, la “fuga” dalla legge si è ulteriormente aggravata: nel corso del 2011[8] sono state adottate 58 leggi, 37 delle quali ad “iniziativa vincolata”[9]; nello stesso periodo si contano 11 decreti legge, 53 decreti legislativi.
Quanto ai decreti legge, la loro contrazione sul piano quantitativo non è da interpretare come un arretramento più complessivo della fonte: basti considerare, sul punto, l’ampiezza e la rilevanza sul piano dei contenuti dei decreti “anticrisi” cui si è alluso nel precedente paragrafo.
Riguardo ai decreti legislativi, come per il passato, sono piuttosto numerosi quelli attuativi di obblighi comunitari (35), mentre lo scarso numero di quelli integrativi e correttivi (5) sembra imputabile alla più complessiva riduzione del ricorso in generale a questa fonte[10].
È in questo scenario che debbono essere inquadrati alcuni importanti fattori evolutivi riguardanti i regolamenti governativi, oggetto di rinnovata attenzione da parte della dottrina, nel quadro della più complessiva produzione normativa del Governo[11].
Sul numero totale dei regolamenti (nel 2011 si contano 19 regolamenti governativi e 35 ministeriali), come si dirà, gravano le ipoteche derivanti, da un lato, dalla fine della “prima stagione” della delegificazione[12] e, dall’altro, dall’espansione dei “decreti di natura non regolamentare” e dei decreti ministeriali adottati al di fuori delle prescrizioni di cui all’art. 17 della l. 400/1988[13].
Venendo ora al merito dei contributi presenati nel Seminario fiorentino e pubblicati in questo numero dell’Osservatorio-on line, le più recenti manifestazioni della delegificazione ed il crescente ricorso a decreti di natura non regolamentare evidenziano, come giustamente affermato da Marta Cartabia, una sorta di «“signoria procedurale” del Governo (presunta, supposta o comunque praticata), secondo cui l’esecutivo si ritiene legittimato a modificare il quadro procedurale secondo le proprie esigenze del momento, al fine di raggiungere il proprio scopo». Infatti, la “fuga”, si potrebbe dire, quasi sistematica dai contenuti dell’art. 17, comma 2, della l. 400/1988, nel primo caso, e del comma 3, nel secondo caso, come è stato esattamente osservato, è qualitativamente diversa dal semplice incremento quantitativo degli atti governativi rispetto alla legge: essa «dice di un Governo refrattario ad assoggettarsi ai limiti formali procedurali, perché in definitiva si sente in condizione di disporre a piacimento del sistema delle fonti»[14], nel contesto dell’evoluzione della forma di governo che ha consentito, tra l’altro, una «ribellione “sfacciata” contro la stessa definizione strutturale di regolamento (fondata sul carattere normativo dei suoi enunciati)»[15].
Certo, come giustamente ricorda ancora Marta Cartabia, l’espansione irrituale dell’attività normativa del Governo risente dei rapporti con l’Unione europea il cui ordinamento non si fonda sul principio di legalità declinato come nell’ordinamento italiano[16]. Tuttavia, è in ogni caso da rimarcare come una controspinta favorevole al rispetto delle regole della produzione normativa interna venga proprio dalla Corte di giustizia dell’Unione europea la quale richiede che l’attuazione delle direttive comunitarie avvenga con atti idonei degli ordinamenti interni, e ciò ai fini di certezza del diritto[17].
3. La dottrina ha già abbondantemente studiato l’attuazione del modello di delegificazione e le numerose e frequenti torsioni rispetto al modello di cui all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988[18], ritenuto dalla dottrina quasi unanime come rispettoso del principio di legalità, nella misura in cui è alla legge di delegificazione «che deve essere imputato l’effetto abrogativo, mentre il regolamento determina semplicemente il termine iniziale di questa abrogazione» (Corte cost., sent. 379/2004) ed è nella legge di delegificazione che sono contenute le “norme generali regolatrici della materia” le quali «hanno, tendenzialmente, una funzione delimitativa più stringente rispetto “ai principi e criteri direttivi», di cui all’art. 76 Cost. (Corte cost., sent. 303/2005).
È noto che, nella sua “prima stagione”, la delegificazione è stata uno strumento fondamentale, nel processo di riforma della pubblica amministrazione statale, con particolare riferimento all’organizzazione dei ministeri ed alla semplificazione dei procedimenti amministrativi.
La prima, analizzata nel contributo di Erik Longo, ha condotto, come è noto, all’inserimento del comma 4-bis nell’art. 17 della l. 400/1988 (ad opera dell’art. 13, l. 59/1997), che ha consentito una delegificazione generalizzata dell’organizzazione dei Ministeri, e, in forza dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, delle altre amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo (anche se quest’ultima estensione non sembra essere stata adeguatamente sfruttata nella prassi).
I dubbi di costituzionalità del comma 4-bis, in relazione all’art. 95, comma 3, Cost. e 97, comma 1, Cost., sono stati condivisi da una parte non irrilevante della dottrina, sul presupposto che tale disposizione sembra avere istituito una sorta di anomala “riserva di regolamento” a favore del Governo[19], non avendo trovato riscontri nella giurisprudenza la tesi, autorevolmente sostenuta, che interpretava come impropria la riserva di cui all’art. 97, comma 1, Cost.[20].
Il lavoro di Longo appare assai utile perché mette in evidenza come l’attuazione del comma 4-bis abbia risentito dell’instabilità derivante dalle continue innovazioni nell’individuazione dei Ministeri successivamente al d.lgs. 300/1999, che ha finito paradossalmente per dare nuova linfa alla riserva di legge di cui all’art. 95, comma 3, Cost., ridimensionando quindi la portata della delegificazione in questione, ridotta ad una sorta di “delegificazione eventuale”, perché ha avuto ad oggetto solo i Ministeri la cui organizzazione non era stata ricondotta al potere regolamentare già prima dell’entrata in vigore della l. 59/1997.
Anche la delegificazione quale strumento di semplificazione dei procedimenti amministrativi ha subito negli ultimi anni un rallentamento, come è evidenziato anche dal lavoro di Di Porto: il trend normativo iniziato con la l. 537/1993, infatti, ha risentito dell’entrata in vigore dell’art. 117, comma 6, Cost., che ha determinato, in una prima fase, anche consistenti fenomeni di “ritorno” dal regolamento alla legge[21], ed ha condannato ad una “morte precoce” lo strumento con il quale tale delegificazione aveva trovato una sede privilegiata: la legge annuale di semplificazione[22].
Tuttavia, come è noto, la giurisprudenza costituzionale ha progressivamente ridimensionato la carica innovativa potenzialmente sottesa al nuovo quadro costituzionale: in particolare, in materia di semplificazione dei procedimenti amministrativi il discutibile riferimento ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., avallato dalla Corte costituzionale in alcune recenti pronunce (cfr. sent. 322/2009), ha consentito alla legislazione statale di recuperare spazi potenzialmente ampi nella politica di semplificazione attraverso lo strumento della delegificazione: un esempio, in questo senso, come si evince dal lavoro di Giuseppe Mobilio, è dato dal d.l. 112/2008, nel quale il ricorso alla delegificazione a scopo di semplificazione di procedimenti amministrativi è chiaramente presente.
Si tratta quindi di capire se questa recente evoluzione (o involuzione) giurisprudenziale determini una nuova stagione della delegificazione che, se dovesse riassumere i tratti della prima, si porrebbe anch’essa al di fuori del modello di cui all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988, come è stato ampiamente dimostrato[23].
Un indizio in questo senso è dato dalla previsione (sulle cui possibilità di attuazione è lecito almeno un dubbio) di due nuove leggi annuali: la legge per la concorrenza ed il mercato (art. 47, l. 99/2009) e, da ultimo, la legge per le micro, le piccole e le medie imprese (art. 18, l. 180/2011), mentre rimane ancora formalmente prevista ma, come detto, ormai “quiescente” la legge annuale per la semplificazione e il riassetto normativo (art. 20, l. 59/1997).
Non è questa la sede per indagare le problematiche poste dalla previsione di leggi annuali attraverso disposizioni contenute in leggi ordinarie, né le sovrapposizioni e le interferenze tra le leggi da ultimo ricordate.
Occorre invece sottolineare che entrambe sembrano atteggiarsi come fonti anche di delegificazione (art. 47, comma 3, lett. c, l. 99/2009; art. 18, comma 2, lett. c, l. 180/2011) in materie nelle quali prima dell’entrata in vigore della l. cost. 3/2001 il ricorso ai regolamenti di cui all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988 era stato sistematico.
Tuttavia, non è affatto certo che si stia profilando all’orizzonte una mera riedizione della prima stagione della delegificazione. E ciò per almeno due motivi.
In primo luogo, un autorevole esponente del precedente Governo ha avuto modo di osservare, direi quasi spietatamente, che il passaggio della disciplina di un ambito materiale dalla legge al regolamento «è come passare dalla padella nella brace. Perché i regolamenti sono pesanti come le leggi ed essendo intercambiabili non alleggeriscono ma anzi spesso appesantiscono la burocrazia»; per di più, «come i tentacoli dei mostri mitologici, per ogni legge delegificata rinasceva un regolamento, per ogni norma di semplificazione rinascevano una o più norme di complicazione»[24].
Tale citazione lascia emergere le contraddizioni di una politica organica della delegificazione che ha finito per convivere con una legislazione frammentaria, caotica, spesso meramente “congiunturale”, e tale, talvolta, da consentire rilegificazioni implicite o talvolta perfino esplicite, dando vita ad atti di natura “mostruosa” e di incerta sindacabilità sul piano giurisdizionale[25].
A ciò si aggiunga che la delegificazione, se contribuisce a sfrondare, almeno in parte, il quantitativo delle fonti primarie, comporta inevitabilmente una moltiplicazione delle fonti.
In secondo luogo, come giustamente viene affermato, in particolare nel contributo di Valerio Di Porto, il “fattore tempo” gioca un ruolo fondamentale e poco favorevole nei confronti dei fenomeni di delegificazione riconducibili all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988.
Rinviando alla dottrina su questo punto, in questa sede è da rimarcare che il procedimento di adozione dei regolamenti di delegificazione (ma, come si preciserà anche più oltre, dei regolamenti governativi e di quelli ministeriali), appare alquanto complesso e quindi tale da disincentivare l’utilizzazione della fonte regolamentare formalmente tale, facilitando, da un lato, l’utilizzazione delle fonti primarie (in primis, i decreti legge), dall’altro la “fuga” verso gli atti adottati al di fuori dell’art. 17 della l. 400/1988 (anche per questo, probabilmente, sono cresciuti gli atti “di natura non regolamentare”).
In particolare, un fattore che determina nella prassi un ulteriore allungamento del procedimento di formazione dei regolamenti è dato dalle variabili aggiuntive rispetto alle prescrizioni procedimentali di cui all’art. 17, l. 400/1988. Tra queste spicca, in particolare, la sempre più frequente previsione del parere parlamentare, imposto in via generale per i regolamenti di organizzazione di cui allo stesso art. 17, comma 4-bis (art. 13, comma 2, l. 59/1997) e, da ultimo, per i regolamenti di delegificazione (art. 5, l. 69/2009)[26].
A ciò si aggiunga, soprattutto per quanto riguarda i regolamenti governativi il fatto che la stragrande maggioranza (54 su 64 nel periodo 2010-2011) risultano adottati o su proposta di, ovvero di concerto tra più ministri.
4. Al di là dei futuri, possibili scenari, la delegificazione, sia pure ridotta nei suoi ambiti applicativi, sembra rispondere in prevalenza, come si evince dai contributi di Marta Cartabia e Giuseppe Mobilio, o ad un’esigenza di posticipare a tempi politicamente migliori segmenti di riforme anticipando solo una parte dei contenuti e rinviando i nodi più complessi, ovvero ad un’esigenza di manutenzione legislativa, politicamente depotenziata (quest’ultimo rilievo è di Andrea Simoncini).
La prassi più recente in materia di delegificazioni è indagata da Giuseppe Mobilio, il quale evidenzia come essa debba tenere conto anche di quelle “irrituali”, che chiamano in causa fonti diverse (decreti ministeriali; decreti di natura non regolamentare: cfr. infra) e, in non pochi casi, contravvenendo alla stessa ratio della disposizione di delegificazione, finiscono per determinare esiti di complicazione normativa e/o amministrativa.
Il lavoro di Mobilio mette poi in evidenza i non pochi casi di delegificazioni, anche ampie, non attuate dal Governo; tale fenomeno sembra imputabile a diverse cause (scarso coordinamento tra gli apparati ministeriali; attività emendativa del Parlamento che interviene, spesso stravolgendola, la disposizione di delegificazione contenuta nella proposta di legge, o, come si dirà, più frequentemente, nel decreto legge; mancata consapevolezza dell’impatto nell’ordinamento dell’attuazione regolamentare) e, tra queste, le difficoltà interpretative poste da disposizioni delegificanti, specie se caratterizzate da ampi oggetti: si pensi, ad esempio, all’art. 3 del d.l. 138/2011 (convertito, con modificazioni, dalla l. 148/2011) che demanda allo Stato (ma anche alle Regioni ed agli enti locali), entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, il compito di adeguare il proprio ordinamento al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge salvi i casi espressamente individuati (comma 1, lett. a-e).
Ai sensi del successivo comma 3, alla scadenza del termine, «sono soppresse» (abrogate?) «le disposizioni normative statali incompatibili» con quanto disposto nel comma 1, «con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell’autocertificazione con controlli successivi». Entro il 31 dicembre 2012 il Governo è poi autorizzato ad adottare uno o più regolamenti in delegificazione «con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel presente comma ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1».
Il successivo comma 8 prevede poi che «le restrizioni in materia di accesso ed esercizio delle attività economiche previste dall’ordinamento vigente sono abrogate quattro mesi dopo l’entrata in vigore del presente decreto, fermo in ogni caso quanto previsto al comma 1 del presente articolo», salvo casi di esclusione relative a singole attività economiche previsti in appositi D.p.c.m.
Senza affrontare in questa sede i dubbi di legittimità costituzionale del comma 1[27], non è intanto chiaro l’oggetto della delegificazione di cui al comma 3, che potrebbe sembrare, almeno in parte, solo “apparente”, essendo interpretabile come meramente ricognitiva dell’abrogazione legislativa già intervenuta in forza della prima parte dello stesso comma. Viceversa, l’ulteriore contenuto dei regolamenti (definizione della disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1) non è affatto chiaro: esso potrebbe riferirsi, almeno in linea di principio, all’applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell’autocertificazione con controlli successivi ma questa ipotesi deve fare i conti, in primo luogo, con la totale assenza di norme generali regolatrici della materia e, in secondo luogo, con il fatto che gli istituti in questione, almeno stando ad una interpretazione testuale, dovrebbero trovare immediata applicazione a seguito dell’abrogazione della legislazione pregressa, con ciò però dando luogo a insuperabili incertezze applicative[28].
Per quanto riguarda la decorrenza dell’abrogazione generalizzata della legislazione, mentre il comma 3 la dispone allo spirare del primo anno dall’entrata in vigore della l. 148/2011 con riferimento ai divieti legislativi riferibili all’iniziativa ed all’attività economica privata, quella di cui al comma 8 opera precedentemente (quattro mesi dopo l’entrata in vigore del decreto legge), con riferimento ad un ambito sovrapposto a quello del comma 3 (in questo caso si allude infatti all’abrogazione delle disposizioni che pongano restrizioni in materia di accesso ed esercizio delle attività economiche previste dall’ordinamento vigente).
Altrettanto generica ed indeterminata, e del tutto irrituale rispetto al modello previsto dall’art. 17, comma 2, della l. 400/1988, è la delegificazione di cui al comma 10, che consente ad un regolamento di revocare (e il termine appare quantomeno improprio) restrizioni, imposte da disposizioni legislative, diverse da quelle elencate nel comma 9: in questo caso, mancano tutti i requisiti sostanziali imposti dalla l. 400/1988, in particolare, le “norme generali regolatrici della materia” e l’individuazione delle disposizioni legislative abrogate con l’entrata in vigore del regolamento (anzi, in questo caso, l’abrogazione è proprio l’oggetto del regolamento di delegificazione).
Le caratteristiche dei fenomeni di delegificazione ormai radicati nella prassi rendono ragione del fatto che spesso le disposizioni legislative delegificanti vadano incontro a successive modifiche, finalizzate a precisarne l’oggetto ovvero le norme regolatrici della materia (di questi fenomeni dà conto il contributo di Mobilio). Frequentemente poi le disposizioni delegificanti non pongono discipline definitive, complete, precise ma si limitano a dare inizio alla regolamentazione di un determinato ambito materiale, richiamando la necessità di atti applicativi, se non di ulteriori regolamenti di delegificazione (il riferimento è al lavoro di Laura Lorello).
Come si è accennato, il mutamento di finalità della delegificazione non corrisponde ad un maggior rispetto del modello di delegificazione di cui all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988; sono invece sempre più frequenti fenomeni di vere e proprie aberrazioni rispetto al modello stesso.
Da questo punto di vista, il contributo di Andrea Simoncini evidenzia che è il decreto legge la fonte privilegiata di autorizzazione alle delegificazioni.
A parte gli evidenti dubbi di costituzionalità suscitati da questo fenomeno[29], peraltro in evidente espansione nell’attuale legislatura, il binomio decreto legge-regolamento di delegificazione realizza uno schema nel quale il Governo di fatto dispone del sistema delle fonti, ormai percepito come “flessibile”. A ciò si aggiungano i rischi che, una volta adottato il regolamento vigente il decreto legge, si determini la decadenza di quest’ultimo[30].
Per quanto riguarda la fonte autorizzata ad attuare la delegificazione, non sono pochi i casi in cui, disattendendo ancora una volta l’art. 17, comma 2, della l. 400/1988, leggi (o, ancora una volta, decreti legge ma anche decreti legislativi) prevedono il ricorso a regolamenti ministeriali.
La relativa problematica è indagata analiticamente nel lavoro di Marco Ruotolo. In esso sono giustamente evidenziati i dubbi di legittimità costituzionale sia dei regolamenti ministeriali in delegificazione sia delle disposizioni legislative che li autorizzano, richiamandosi, oltre che a fondamentali contributi dottrinali, alla condivisibile “giurisprudenza consultiva” del Consiglio di Stato (peraltro non sempre coerentemente ribadita[31]) la quale, fino dall’entrata in vigore della l. 400/1988, ha affermato che la razionalizzazione dell’istituto della delegificazione operata dall’art. 17 della stessa legge è «tale da far assurgere a principio generale dell’ordinamento che la degradazione della fonte disciplinatrice sia impegnativa della responsabilità dell’intero Governo, e non già più d’un solo Ministro»[32].
In questo senso, è da ricordare anche una non più recente pronuncia della Corte costituzionale (sent. 301/2003)[33] la quale ha dichiarato l’incostituzionalità di una disposizione legislativa che autorizzava una delegificazione in favore di un regolamento ministeriale, per di più senza una espressa indicazione delle “norme generali regolatrici della materia”[34].
5. I “decreti di natura non regolamentare” costituiscono una sorta di “seconda fase” di quel fenomeno di “fuga dal regolamento” che si è manifestato fino dal periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della l. 400/1988.
La prima fase si è caratterizzata per la tendenza delle amministrazioni ministeriali a non seguire il procedimento di formazione dei regolamenti nell’adozione di atti a contenuto normativo.
La disciplina espressa del procedimento nell’art. 17 della l. 400/1988, attraverso il ricorso a criteri formali per l’individuazione della fonte regolamentare, ha determinato l’illegittimità di tutti quegli atti che intendessero derogarvi, pur avendo natura di atti normativi, ad opera di una giurisprudenza che si è mostrata assai sensibile sul punto,[35]
Ciò detto, però, anche questa giurisprudenza non è riuscita a ricondurre del tutto alla fonte regolamentare l’universo delle fonti normative secondarie del Governo: si pensi alla distinzione, per più versi scivolosa, tra regolamenti ed atti amministrativi generali o ai numerosi casi in cui il legislatore demanda la disciplina di un determinato profilo ad un decreto ministeriale, senza specificare la natura dell’atto o senza riferirsi espressamente all’art. 17 della l. 400/1988[36].
Ancora, il fenomeno, assai rilevante, dell’attuazione in via amministrativa degli obblighi comunitari si è dimostrato problematico proprio in quei casi in cui abbia ad oggetto atti dal contenuto generale ed astratto: anche in questo caso la giurisprudenza ha censurato atti ministeriali (in forma di decreti ma anche di circolari) a contenuto generale ed astratto con i quali era stata data attuazione ad obblighi comunitari[37] e la stessa Corte costituzionale ha denunciato il rischio che l’attuazione delle direttive comunitarie determini fenomeni di sovrapposizioni e contraddizioni tra atti di diversa natura e di diverso rango gerarchico (sent. 278/1993)[38]. Sulla stessa linea, la giurisprudenza della Corte di giustizia UE richiede che l’attuazione delle direttive comunitarie avvenga con atti idonei degli ordinamenti interni e ciò ai fini di certezza del diritto[39].
Accanto a questi fenomeni di fuga dal regolamento, che riguardano fondamentalmente decreti ministeriali o decreti del Presidente del Consiglio adottati eludendo il procedimento di formazione di cui all’art. 17 della l. 400/1988, ve ne sono altri legati ad atti diversi. Il fenomeno più imponente al riguardo è dato dalle ordinanze contingibili e urgenti, in particolare da quelle in materia di protezione civile[40], che ormai sembrano avere dato vita ad un polo sostanzialmente normativo, parallelo tanto rispetto ai decreti legge (che condividono con le prime il presupposto della necessità e dell’urgenza) quanto rispetto ai regolamenti (non essendo le ordinanze atti con forza di legge).
Su tale fenomeno si sofferma il lavoro di Andrea Cardone, il quale mette in evidenza come, da una ormai ampia successione di ordinanze, emerga progressivamente una sorta di “governo straordinario” dei beni culturali che poco ha a che vedere con quello che dovrebbe essere il contenuto tipico di questi atti, espressione di una situazione di emergenza.
Rispetto ai fenomeni di “fuga dal regolamento” finora analizzati, quello dei decreti «di natura non regolamentare» appare per molti versi peculiare. Su di esso si soffermano i contributi di Valeria Marcenò, di Valerio Di Porto e di Agata Genna (quest’ultimo riferito alla “giurisprudenza” del Comitato per la legislazione).
Si tratta di un fenomeno non recente (si può far risalire grosso modo alla seconda metà degli anni novanta) che appare in una qualche misura ambiguo, potendo essere riferito tanto a casi in cui il legislatore, in ragione del contenuto del decreto ministeriale, voglia escluderne il carattere normativo, quanto, viceversa, a casi in cui il legislatore ne presupponga il carattere normativo, escludendo però l’applicazione delle prescrizioni procedimentali di cui all’art. 17 della l. 400/1988.
Il problema si pone perché in effetti non sono pochi gli atti in questione che non hanno pacificamente contenuti normativi, ponendo, al più mere modalità applicative del dettato legislativo (ciò si deduce agevolmente già dal tenore letterale della disposizione autorizzatoria e talvolta dal fatto che essi sono adottati da autorità sottordinate al Ministro)[41].
I dubbi della dottrina sul fenomeno in questione riguardano gli atti di natura non regolamentare a contenuto normativo e quindi astrattamente riconducibili all’art. 17 della l. 400/1988 in assenza della qualificazione legislativa.
Restringendo l’analisi quindi a questo fenomeno, l’impressione che si trae dalla prassi è proprio quella di un fenomeno di “fuga dal regolamento” autorizzata o, si potrebbe dire, “imposta” dal legislatore[42].
Concretamente, infatti, questi atti sono adottati o per aggirare l’art. 117, comma 6, Cost., ovvero per eludere il procedimento di adozione dei regolamenti[43].
Ma tali due finalità, per quanto connesse, debbono essere tenute distinte: non a caso, come si è accennato, la prassi degli atti in questione nasce e si sviluppa prima dell’entrata in vigore della l. cost. 3/2001[44], allo scopo di semplificare l’iter dell’adozione di atti sostanzialmente regolamentari bypassando un iter che, come si è già ricordato nel par. 3, appare ormai poco “attraente” in termini temporali per il Governo (non a caso, anche dopo la riforma del Titolo V della Costituzione si contano numerosi decreti di “natura non regolamentare” in materie di sicura spettanza statale).
Mediamente, infatti, l’adozione di un regolamento governativo richiede un termine che supera i 200 giorni[45] tra la deliberazione preliminare in Consiglio dei Ministri e quella definitiva (che precede, come è noto, l’emanazione del Capo dello Stato e la registrazione della Corte dei conti). Il termine totale (che include anche queste fasi fino all’entrata in vigore) sfiora l’anno solare (circa 356 giorni)[46]. Termini appena più brevi caratterizzano l’adozione dei D.p.c.m. (175 giorni in totale) e dei regolamenti ministeriali (ben 325 giorni).
Il fattore tempo spiega la progressiva riduzione dello stock dei regolamenti governativi e soprattutto di quelli ministeriali, nel più recente periodo, a fronte della parallela crescita dei “decreti di natura non regolamentare”: nel periodo compreso tra il 2010 e il 2011 (fino al 15 novembre) risultano adottati complessivamente 153 regolamenti di cui 64 governativi, 28 D.p.c.m., 61 regolamenti ministeriali[47].
L’adozione di un “decreto di natura non regolamentare” è da questo punto di vista assai vantaggioso. In particolare, consente di “saltare” la fase del parere del Consiglio di Stato (il visto della Corte dei conti è invece comunque imposto dal già ricordato art. 3 della l. 20/1994 che si riferisce a tutta l’attività normativa del Governo a rilevanza esterna)[48].
È poi da rimarcare un ulteriore elemento poco evidenziato anche dalla dottrina che attiene ai riflessi sul piano della forma di governo e, più in particolare, dei rapporti interni al Governo che il fenomeno dei “decreti di natura non regolamentare” pone.
In effetti, questi ultimi, prima della loro pubblicazione, diversamente da quanto previsto dall’art. 17, comma 3, della l. 400/1988 per i regolamenti ministeriali, non debbono essere comunicati al Presidente del Consiglio. La differenza non appare di poco conto, se si considera che questo adempimento procedurale nella prassi assume un ruolo non irrilevante, rispondendo all’esigenza non solo di consentire al Presidente del Consiglio l’esercizio dei poteri finalizzati al mantenimento dell’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo ma anche di effettuare una ulteriore verifica della legittimità dell’atto[49]. In definitiva, quindi, il fenomeno dei “decreti di natura non regolamentare” contribuisce ad alimentare quel “feudalesimo ministeriale” che non appare sostanzialmente scalfito, almeno nella produzione normativa governativa, nemmeno nel più recente periodo.
Come evidenziato anche nei contributi di Marcenò e Di Porto, l’adozione di un decreto in questione appare agevole, anche perché consente, come si è detto, di “saltare” il parere del Consiglio di Stato, che appare nella prassi un ostacolo non di poco momento per il Governo[50], come è dimostrato dalla significativa quantità di pareri interlocutori e dall’altrettanto significativo tasso di adeguamento agli stessi[51].
In questo senso, non a caso, proprio il Consiglio di Stato, all’indomani dell’entrata in vigore della l. cost. 3/2001, aveva a più riprese negato, ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost., che lo Stato potesse adottare regolamenti nelle materie di cui all’art. 117, commi 3 e 4, Cost.[52].
Questa considerazione introduce all’ulteriore fattore di incentivazione del fenomeno dei “decreti di natura non regolamentare”, ovvero l’aggiramento del riparto delle competenze regolamentari previsto dall’art. 117, comma 6, Cost.
Non vi è dubbio che l’entrata in vigore della l. cost. 3/2001 ha determinato un incremento dei decreti in questione anche nelle materie di competenza concorrente e di competenza “residuale” delle Regioni.
Rinviando sul punto alle analitiche considerazioni di Valeria Marcenò, è però da osservare che la Corte costituzionale ha chiarito che la violazione dell’art. 117, comma 6, Cost. non potrebbe essere esclusa semplicemente aggirando il procedimento di cui all’art. 17 della l. 400/1988 (spunti interessanti in questo senso nella sent. 278/2010), essendo al contrario in questo caso ben possibile per le Regioni, a seconda del contenuto della disposizione legislativa che autorizza il decreto di natura non regolamentare, esperire la via del giudizio in via principale sulla prima o il conflitto di attribuzioni sul secondo. Se è vero infatti che il fenomeno dei decreti di natura non regolamentare non è stato formalmente condannato dalla Corte costituzionale in quanto tale (sent. 116/2006)[53], è altresì vero che essa ha valutato comunque la loro potenzialità lesiva del riparto delle competenze di cui all’art. 117 Cost.: del resto, come giustamente osservato da Valeria Marcenò, nelle materie di competenza regionale è preculuso il ricorso a fonti secondarie statali «siano esse adottate sotto forma di regolamento, siano esse – verrebbe da dire, a maggior ragione – atti secondari non regolamentari».
Ciò detto, nella prassi, i decreti di natura non regolamentare aventi contenuti normativi sono atti attuativi (talvolta largamente attuativi), e, come mette in evidenza analiticamente anche Di Porto, non mancano quelli delegificanti[54].
La quantità e la rilevanza del fenomeno sollevano alcune preoccupazioni di fondo: sul punto Di Porto osserva, alla conclusione del suo lavoro, che il fenomeno dei “decreti di natura non regolamentare” «conferma l’impressione che la confusione regni sovrana nel sistema delle fonti e che talora questi atti vengano considerati (ed in qualche caso siano) legittimati a “ripristinare” disposizioni di legge, a introdurre deroghe e modifiche e perfino ad abrogarle sostanzialmente».
In tal modo, sempre per riprendere le parole di Di Porto, «sorge davvero il dubbio che il sistema delle fonti sia collassato in una galassia gelatinosa, dove ciascun tipo di atto espleta funzioni improprie, contribuendo a rendere inestricabile (e forse inesplicabile) il tessuto normativo della Repubblica».
Eppure, autorevole dottrina aveva sottolineato che, qualora vengano configurate nuove fonti ad opera di nuove leggi sull’attività del Governo, «spetterebbe pur sempre alla Corte costituzionale valutare simili vicende, impedendo che esse sconvolgano il sistema della produzione normativa, costituzionalmente previsto o imposto»[55]. Infatti, come è stato giustamente sostenuto, i decreti di natura non regolamentare, ove abbiano contenuto normativo, realizzano un fenomeno fraudolento che si realizza quando «nel rispetto apparente delle forme legali e della lettera della Costituzione, si tende in realtà a realizzare un effetto elusivo dello spirito del sistema, o a privare i cittadini, attraverso la scelta della forma dell’atto, di garanzie minimali relative alla conoscenza della sua normatività e della sua vigenza nell’ordinamento»[56].
Il fenomeno degli atti di natura non regolamentare ripropone ancora una volta il tema della capacità prescrittiva della l. 400/1988 rispetto alle determinazioni del legislatore successivo.
Sul punto, si deve poi segnalare una recente tesi dottrinale che riconosce una capacità di resistenza passiva peculiare di tale legge, argomentando, ancora una volta, dall’art. 117, comma 6, Cost.
Come è noto, si è sostenuto al riguardo che tale disposizione implicherebbe un’esigenza di tipizzazione del potere regolamentare[57], avendone costituzionalizzato il riparto immediatamente dopo quello della legge, e quindi avendo in qualche misura limitato la disponibilità delle fonti secondarie per il legislatore ordinario[58]: in tal modo, risulterebbero condannati non solo gli atti “di natura non regolamentare” o comunque “in fuga” dal regolamento ma, altresì, le disposizioni legislative che detti atti autorizzino espressamente.
Come osserva giustamente Valeria Marcenò, «una cosa è l’esercizio del potere regolamentare e l’adozione della rispettiva fonte regolamentare (statale, regionale e locale, nelle materie di rispettiva competenza); altra è l’esercizio della funzione amministrativa e l’adozione di atti di natura amministrativa».
Su questo punto, come rilevato giustamente da Agata Anna Genna, la giurisprudenza del Comitato per la legislazione ha cercato di arginare il fenomeno, condannando a più riprese il ricorso da parte del legislatore a questo tipo di atti, richiamandosi ad un corretto metodo della legislazione.
Tuttavia, il “seguito” di questa pur rilevante attività consultiva non sembra essere stato tale da invertire quella “truffa delle etichette”[59] più volte denunciata dalla dottrina.
6. In questo contesto, vari dei contributi pubblicati auspicano un più coraggioso intervento degli organi preposti al controllo sulle disposizioni che autorizzano l’esercizio di poteri normativi secondari così come sulle fonti subordinate alle leggi.
Nel procedimento legislativo, un ruolo potenzialmente non irrilevante potrebbe essere rivestito dal Comitato per la legislazione della Camera dei deputati, che in questi anni ha tentato di richiamare il legislatore al rispetto formale e sostanziale dell’art. 17, comma 2, della l.400/1988.
Su questi profili interessanti spunti sono contenuti nei contributi di Laura Lorello e di Tiziana De Pasquale. Nonostante una “giurisprudenza parlamentare” ormai consolidata, dalla quale si evince l’indicazione «di un vero e proprio “metodo della legislazione”» (così, De Pasquale), è opinione diffusa che essa si sia rilevata debole quanto a recepimento dei suoi pareri. La mancata vincolatività delle “condizioni” (che possono essere disattese dalla Commissione di merito, con motivazione) e l’inesistente recepimento delle “osservazioni” e delle “raccomandazioni” rende urgente de iure condendo l’introduzione di meccanismi tale da rafforzare il ruolo del Comitato per la legislazione nel procedimento legislativo.
Da parte sua, anche il Presidente della Repubblica, come ricorda Marta Cartabia, «se non altro per l’evoluzione già avvenuta nei fatti circa l’utilizzo dei suoi poteri formali e informali a riguardo del controllo sul corretto esercizio della potestà normativa del Governo e dello stesso Parlamento» può esercitare un ruolo importante anche a proposito dei fenomeni di delegificazione nonché delle disposizioni legislative che autorizzino l’adozione di atti normativi in deroga alle previsioni contenute nella l. 400/1988.
A tale proposito, si deve ricordare l’unico rinvio da parte del Presidente Napolitano, ex art. 74 Cost., di un disegno di legge in materia di lavoro[60]. In tale messaggio, si censura, tra l’altro, una disposizione la quale prevedeva una anomala delegificazione in favore di un decreto ministeriale (del quale non era specificata nemmeno la natura regolamentare) senza alcuna predeterminazione di “norme generali regolatrici della materia”[61].
Invero, anche se si tratta di un caso ancora quasi isolato[62], esso testimonia comunque un’attenzione del Capo dello Stato ai temi della corretta produzione normativa, che si spera possa avere un adeguato seguito.
Per quanto attiene alla giurisprudenza costituzionale, occorrerebbe chiedersi quanto la sostanziale “prudenza” che la caratterizza dipenda anche dalle modalità di accesso e quindi dall’assenza di un canale di ricorso diretto anche limitato (magari in capo alle minoranze parlamentari).
Si tratta di un tema di grande rilevanza istituzionale, che in questa sede può essere solo accennato. Come è stato evidenziato, l’obiezione più seria a questa innovazione è data dai rischi «di una eccessiva politicizzazione o esposizione politica della Corte»[63], oltre che di un aumento, almeno potenziale, del contenzioso costituzionale. E tuttavia, queste obiezioni, indubbiamente fondate, debbono fare i conti con il fatto che i vizi procedurali sono più difficilmente sindacabili in via incidentale, anche perché questi spesso sono denunciati a distanza di mesi, se non di anni, di distanza dall’approvazione della legge di delegificazione ovvero del regolamento attuativo[64].
Ciò detto, la giurisprudenza costituzionale non si è ancora sostanzialmente pronunciata a proposito della legittimità costituzionale dei “decreti di natura non regolamentare”.
A proposito della delegificazione, a parte le già ricordate sentt. 301/2003 e 303/2005 (che però non sembrano avere avuto un seguito adeguato, né essere state adeguatamente percepite nella loro rilevanza nemmeno a livello dottrinale), si deve ricordare la sent. 251/2001, che ha ritenuto non operante la delegificazione qualora il relativo regolamento intervenga al di fuori dell’oggetto prefigurato dalla legge di autorizzazione[65]: in questi casi, la Corte opera il proprio sindacato sulle disposizioni legislative anteriori sul presupposto, si è detto, della probabile nullità delle disposizioni regolamentari delegificanti in questione[66].
Anche se, in linea generale, non è scontata la ricostruzione in termini di nullità delle disposizioni regolamentari estranee all’oggetto della delegificazione, è probabile che alla base di questo nuovo orientamento del giudice delle leggi vi sia la consapevolezza della maggiore efficacia del giudizio di costituzionalità rispetto a strumenti come la disapplicazione o l’annullamento nel giudizio amministrativo[67].
A parte questa via “indiretta”, che si aggiunge ad altre già affermate nella giurisprudenza costituzionale[68], il sindacato sui regolamenti anche di delegificazione rimane radicato nei giudici comuni: la giustificazione dell’esclusione del sindacato della Corte costituzionale in sede di giudizio di legittimità costituzionale è rinvenuta nel fatto che l’illegittimità costituzionale di un regolamento può o derivare dalla legge di abilitazione ovvero essere imputata direttamente al regolamento. Nel primo caso, l’illegittimità costituzionale è riferibile alla legge di abilitazione e l’eventuale sentenza di accoglimento della Corte determina anche la caducazione del regolamento; nel secondo caso, il regolamento si trova ad essere in contrasto innanzitutto con la legge di abilitazione, ed è quindi soggetto alla giurisdizione comune[69].
Si tratta di una tesi che, come si è detto, è discutibile e che in dottrina si vorrebbe superare quantomeno in relazione ai regolamenti indipendenti e a quelli di delegificazione. Si tratta però di una prospettiva poco probabile, se non altro alla luce di una prassi che ha drasticamente ridimensionato l’efficacia prescrittiva delle tipologie regolamentari di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 17 della l. 400/1988, oltre a evidenziare, come si è detto, regolamenti “mostruosi”, rilegificati in parte[70].
Sull’adeguatezza dei rimedi giurisdizionali contro l’illegittimità costituzionale dei regolamenti la dottrina è divisa, come dimostrato anche dai diversi contributi presentati nel già ricordato convegno di Milano del “Gruppo di Pisa” sul tema “Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici”: alcuni hanno notato come tale controllo abbia funzionato in modo inadeguato per l’eccessiva timidezza dei giudici ordinari nel disapplicare i regolamenti illegittimi[71], fino al punto di parlare «di una zona franca della tutela giurisdizionale»[72]; e ciò senza considerare il fatto che il sindacato dei giudici comuni incontra limiti intriseci che certo non possono essere sottovalutati quali, innanzitutto, l’efficacia solo inter partes della disapplicazione operata dal giudice comune; il limitato termine di decadenza del potere di ricorso dinanzi al giudice amministrativo; il carattere non costituzionale dei giudizi dinanzi alla magistratura comune[73].
Viceversa, altri sostengono che i regolamenti si collocherebbero in una posizione più “esposta” di quella delle fonti primarie, in quanto il controllo dei giudici comuni può estendersi al vizio di eccesso di potere, vizio dai confini più ampi rispetto a quelli sindacabili dalla Corte costituzionale[74].
È però tutto da dimostrare, come dimostrato anche da autorevoli contributi pubblicati in precedenti numeri dell’Osservatorio on-line, che la “via giurisdizionale” possa da sola riuscire a far ritrovare quei punti di riferimento che la produzione normativa statale sembra avere, si spera non definitivamente, smarrito.
[1] Per riprendere F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, Padova, Cedam, 2009, pp. 5 ss.
[2] Basti pensare, solo per citare un esempio, alla riduzione dei consiglieri e degli assessori regionali praticamente “imposta” alle Regioni in forza dell’art. 14 del d.l. 138/2011 (convertito, con modificazioni, dalla l. 148/2011).
[3] Si pensi ancora alla conversione del d.l. 138/2011, nella quale sono stati introdotti numerosi emendamenti, frutto di un faticoso compromesso tra i diversi partners della maggioranza parlamentare.
[4] R. Zaccaria, Introduzione, in Id. (a cura di), Fuga dalla legge? Seminari sulla qualità della legislazione, Brescia, Grafo, 2011, p. 21.
[5] Una sintesi degli interventi è contenuta in R. Zaccaria (a cura di), Fuga dalla legge?, cit., pp. 157 ss.
[6] A. Simoncini, Dalla prassi in materia di fonti nuove gravi “torsioni” della forma di governo e della forma di Stato (editoriale n. 2/2011), in www.osservatoriosullefonti.it.
[7] Sul punto, per tutti, R. Zaccaria, L’uso delle fonti normative tra Governo e Parlamento. Bilancio di metà legislatura (XVI), in Giur. cost., 2010, pp. 4073 ss., e dello stesso, Introduzione, cit., pp. 16 ss.
[8] I dati sono aggiornati al 15 novembre 2011.
[9] Con tale espressione si allude alle leggi di conversione dei decreti legge, di autorizzazione alla ratifica o di esecuzione di obblighi internazionali o comunitari, nonché alle altre leggi che sono il frutto di un ruolo meramente adesivo o emendativo del Parlamento a testi formati dal Governo.
[10] Sul punto, si consideri che il numero totale dei decreti legislativi è in dimuzione rispetto al 2010 (71, di cui 47 di attuazione di obblighi comunitari) ma non rispetto al 2009 (24, di cui 15 attuativi di obblighi comunitari).
[11] In questo senso, è da ricordare il recente Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici (Università degli Studi Milano-Bicocca, 10-11 giugno 2011), i cui atti sono rinvenibili nel sito www.gruppodipisa.it e risultano altresì in corso di pubblicazione presso l’editore Giappichelli. In particolare ai fini del presente lavoro risultano rilevanti, in particolari le relazioni di G. Arconzo, I regolamenti governativi nell’art. 17 l. n. 400 del 1988, un bilancio; di E. Albanesi, I decreti “di natura non regolamentare” del Governo e di S. Agosta, Le ordinanze del Governo contingibili ed urgenti, oltre alle relazioni di sintesi di G. Demuro (Gli atti normativi del Governo tra Stato e Regioni) e di N. Lupo (Gli atti normativi del Governo tra legalità costituzionale e fuga dai controlli) ed alle conclusioni di U. De Siervo.
[12] Un elemento comunque rilevante è dato dal crollo dei regolamenti che nel preambolo si richiamano al comma 2 dello stesso art. 17, sulle cause del quale si rinvia ai parr. 3 ss.; in effetti, i regolamenti che si richiamano nel prembolo all’art. 17, comma 2, della l. 400/1988 sono passati da 26 nel 2010 a 3 del 2011 (a questi si debbono aggiungere i regolamenti adottati ai sensi dell’art. 17, comma 4-bis, della l. 400/1988: 2 nel 2010 e 6 nel 2011): sul valore relativo dei riferimenti nel preambolo all’art. 17, comma 2, sia permesso un rinvio a G. Tarli Barbieri, Il potere regolamentare nel caos senza fine della produzione normativa in Italia (alcune considerazioni a margine delle relazioni di Albanesi ed Arconzo), in www.gruppodipisa.it.
[13] Cfr. infra, parr. 5 e 6.
[14] M. Cartabia, Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici, relazione introduttiva al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” sul tema Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici, cit.
[15] M. Dogliani, Procedimenti, controlli costituzionali e conflitti nell’attività di governo, relazione al Convegno Annuale AIC, Parma, 29-30 ottobre 2010, in www.rivistaaic.it.
[16] Sul punto, per tutti, A. Alì, Il principio di legalità nell’ordinamento comunitario, Torino, Giappichelli, 2005; A. Adinolfi, Il principio di legalità nel diritto comunitario, in Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 87 ss.
[17] Cfr. infra, par. 5.
[18] Sul punto, si rinvia al lavoro di G. Mobilio ed ai riferimenti bibliografici ivi riportati.
[19] Per tutti, G. Silvestri, “Questa o quella per me pari sono …”. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, in Le fonti del diritto, oggi. Giornate di studio in onore di Alessandro Pizzorusso, Pisa, Plus, 2006, p. 178.
[20] M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1966.
[21] N. Lupo, «Dal regolamento alla legge». Semplificazione e delegificazione: uno strumento ancora utile?, in M.A. Sandulli (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano 2005, 113 ss.
[22] Sul punto sia consentito un rinvio a N. Lupo, G. Tarli Barbieri, Le leggi annuali di semplificazione: appunti per un bilancio, in P. Caretti (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2007, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 215 ss.
[23] Sul punto si vedano i riferimenti bibliografici contenuti nel lavoro di Giuseppe Mobilio. Lo stesso B.G. Mattarella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, Bologna, Il Mulino, 2011, p. 98, che pure esprime un giudizio positivo sull’esperienza della delegificazione dei procedimenti amministrativi riconosce che, in termini di oggetto, sia concettualmente difficile distinguere e separare la disciplina procedimentale da quella sostanziale. Su tale distinzione, alla luce della giurisprudenza costituzionale, cfr. infra, par. 6.
[24] G. Tremonti, Liberalizzare: troppe leggi sono la tirannia da abbattere, in Il Corriere della sera, 12 gennaio 2011.
[25] Per tutti, A. Celotto, La «frammentazione dell’atomo» (dei decreti-legge che modificano atti regolamentari), in Rass. parl., 1997, pp. 461 ss.; G. D’Amico, La rilegificazione tra «riserva» di regolamento e principio di legalità ovvero la tartaruga e il piè veloce Achille, in I rapporti tra Parlamento e Governo attraverso le fonti del diritto. La prospettiva della giurisprudenza costituzionale, II, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 677 ss.
[26] Peraltro, già prima del 2009 il parere parlamentare era previsto frequentemente dalle singole leggi autorizzanti la delegificazione: si pensi, solo per citare un esempio, che il parere parlamentare è imposto per i regolamenti di semplificazione di cui all’art. 20 della l. 59/1997 (comma 6).
[27] Tale disposizione si propone di “anticipare” a livello di legislazione ordinaria i contenuti di un disegno di legge costituzionale di revisione dell’art. 41 Cost. (A.C. n. 4144) sul quale, per tutti, I. Massa Pinto, Norma generale esclusiva e antropologia positiva (o perversa?): le implicazioni giuridico-costituzionali del d.d.l. di revisione dell’art. 41 della Costituzione, in www.costituzionalismo.it., e le indicazioni bibliografiche ivi riportate.
[28] Non è chiaro, ad esempio, come possano applicarsi direttamente, senza quindi una normativa almeno attuativa, gli istituti della segnalazione di inizio di attività e, soprattutto, dell’autocertificazione con controlli successivi (che, per inciso, possono porre problemi, potendo incidere anche in sfere coperte da riserva di legge).
[29] Sui quali cfr. anche F. Cerrone, La delegificazione che viene dal decreto-legge, in Giur. cost., 1996, pp. 2078 ss.
[30] Un esempio è riportato in G. Tarli Barbieri, Le delegificazioni (1989-1995), Torino, Giappichelli, 1996, pp. 107 ss.
[31] Sia permesso sul punto un rinvio a G. Tarli Barbieri, Le delegificazioni (1989-1995), cit., pp. 226 ss.
[32] Cons. Stato, ad. gen., 16 novembre 1989, n. 100, in Foro it., 1990, III, c. 291. A maggior ragione tale conclusione, secondo Ruotolo, si impone se si ritiene che i regolamenti in delegificazione si atteggino come atti sostanzialmente dotati di forza di legge, ma questa conclusione finirebbe per condannare in modo ancora più esplicito i fenomeni di delegificazione quali si sono radicati nella prassi soprattutto più recente.
[33] Sul punto, in particolare, E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria, in Giur. cost., 2003, pp. 3159 ss.
[34] Sembra condivisibile sul punto il rilievo di Ruotolo secondo cui l’incostituzionalità della disposizione legislativa è affermata già con riferimento all’individuazione della fonte autorizzata (il regolamento ministeriale); a tale rilievo si aggiunge poi l’altro, parimenti rilevante, dell’assenza delle “norme generali regolatrici della materia”.
[35] Sul punto, per tutti, U. De Siervo, Il potere regolamentare alla luce dell’attuazione dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988, in Dir. pubbl., 1996, pp. 71 ss.
[36] E. Albanesi, I decreti, cit. Sul punto, la già ricordata circolare della Presidenza del Consiglio del 2 maggio 2001 afferma la necessità che il legislatore chiarisca, attraverso un richiamo all’art. 17 della l. 400/1988, la natura dell’atto attuativo (n. 4.6.).
[37] Tra queste, in particolare, Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1640, in Foro amm., 1998, nn. 11-12.
[38] U. De Siervo, Il potere regolamentare, cit., p. 73, nt. 18.
[39] Sul punto, per tutti, A. Celotto, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano. Normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, Utet, 2003, pp. 294 ss.
[40] Da ultimo, A. Cardone, La «normalizzazione» dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, Torino, Giappichelli, 2011 e i riferimenti bibliografici ivi riportati.
[41] Sul punto, N. Lupo, Gli atti normativi del Governo tra legalità costituzionale e fuga dai controlli, in www.gruppodipisa.it., pp. 6-7, secondo il quale «se si vuole continuare a dare un senso alle prescrizioni di carattere generale poste in Costituzione e nella legge n. 400 del 1988 a proposito del potere regolamentare, a mio avviso è piuttosto difficile sfuggire alla conclusione che si tratti di atti non normativi: se così non fosse, saremmo davanti ad un atto contra legem, e dunque illegittimo; e invece a mio avviso, si è qui di fronte ad un atto sì legittimo, in quanto conforme a legge, ma fondato su una legge da ritenersi incostituzionale, almeno nei casi in cui si versi su materie che ai sensi dell’art. 117 Cost. sono qualificabili come concorrenti o residuali».
[42] Non è infatti chiaro se potrebbe essere qualificato illegittimo un atto “di natura non regolamentare” adottato nel rispetto dell’art. 17 della l. 400/1988.
[43] Sul punto, in particolare, E. Albanesi, I decreti, cit. e i riferimenti bibliografici ivi riportati.
[44] Sia consentito un riferimento a G. Tarli Barbieri, Atti regolamentari ed atti pararegolamentari nel più recente periodo, in U. De Siervo (a cura di), Osservatorio sulle fonti 1998, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 251 ss.
[45] Precisamente 233 giorni.
[46] La statistica per i regolamenti governativi e ministeriali è stata effettuata su quelli adottati nel 2010 e nel 2011 (fino al 15 novembre).
[47] Si consideri, quanto ai regolamenti ministeriali, che da un punto di vista quantitativo, nel periodo 1996-2000 erano stati adottati, rispettivamente, 98, 119, 148, 123, 102 regolamenti ministeriali.
[48] Sul punto, si deve ricordare la previsione generale contenuta nell’art. 17, comma 4-bis, lett. e), della l. 400/1988, il quale prevede l’adozione di decreti di natura non regolamentare in materia di definizione dei compiti delle unità dirigenziali non generali dei Ministri; in precedenza, l’art. 6 del d.lgs. 29/1993, prevedeva l’adozione, nella stessa materia, di regolamenti ministeriali.
[49] P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, Giappichelli, 2008, p. 259. Nella prassi, gli schemi dei regolamenti sono comunicati al Dipartimento degli affari giuridici e legislativi (Dagl) a cura dell’ufficio legislativo del Ministero competente, unitamente a tutti gli atti presupposti o connessi. Il Dagl, previa verifica, provvede a comunicare l’eventuale nulla osta per l’emanazione del regolamento: in questo senso, è la direttiva del Presidente del Consiglio del 26 febbraio 2009 relativa all’istruttoria degli atti normativi del Governo (n. 4).
[50] Sull’incidenza del parere del Consiglio di Stato, cfr., in particolare, M. Della Morte, La garanzia della funzione consultiva nell’ordinamento costituzionale, Napoli, Jovene, 2004; D. Nocilla, Funzione consultiva del Consiglio di Stato e Costituzione, in Scritti in onore di M. Scudiero, III, Napoli, Jovene, 2008, pp. 1483 ss.
[51] Nel periodo 2006-2009 solo in due casi il Governo ha disatteso in parte un parere (cfr. i dati contenuti nel sito www.osservatoriosullefonti.it.); nel periodo 2010-2011 sono 6 i casi in cui il Governo ha disatteso, ma solo in parte, il parere.
[52] Sul punto, per tutti, N. Lupo, La potestà regolamentare del Governo, cit.
[53] In tale sentenza, però, la Corte ha però insistito sul carattere “anomalo” o «indefinibile» di tali fonti.
[54] Così, ad esempio, l’art. 1, comma 208, della l. 296/2006 prevede un decreto ministeriale di natura non regolamentare, dalla cui entrata in vigore sono abrogate diverse disposizioni legislative (il comma 9 dell’art. 55 della l. 449/1997; gli articoli 24 e 26 della l. 488/1999; il comma 4 dell’art. 62 della l. 388/2000) (comma 209).
[55] L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 54.
[56] A. Moscarini, Sui decreti del governo “di natura non regolamentare” che producono effetti normativi, in Giur. cost., 2008, pp. 5944.
[57] In questo senso, R. Bin, «Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale». Rileggendo Livio Paladin dopo la riforma del Titolo V, in Scritti in memoria di L. Paladin, I, Napoli, Jovene, 2004, p. 334. Nello stesso senso, G. Di Cosimo, I regolamenti nel sistema delle fonti, Milano, Giuffrè, 2005, pp. 136 ss.
[58] R. Bin, «Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale», cit., p. 334.
[59] L’espressione è di F. Modugno, A. Celotto, Un “non regolamento” statale nelle competenze concorrenti, in Quad. cost., 2003, pp. 355-356.
[60] Si tratta del disegno di legge recante «Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di armortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in materia di lavoro pubblico e di controversie di lavoro» (A.C., n. 1441, XVI legislatura).
[61] In tale rinvio si legge infatti: «Non sembra invece coerente con i princìpi generali dell'ordinamento e con la stessa impostazione del comma 9 in esame, che consente di pattuire clausole compromissorie solo ove ciò sia previsto da accordi interconfederali o contratti collettivi di lavoro, il prevedere un intervento suppletivo del Ministro - di cui tra l'altro non si stabilisce espressamente la natura regolamentare né si delimitano i contenuti - che dovrebbe consentire comunque, anche in assenza dei predetti accordi, entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore della legge tale possibilità, stabilendone le modalità di attuazione e di piena operatività: suscita infatti serie perplessità una così ampia delegificazione con modalità che non risultano in linea con le previsioni dell'art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400»: Camera dei deputati, XVI legislatura, doc. I, n. 1, p. 7.
[62] In precedenza si deve ricordare un solo altro caso di rinvio presidenziale di un disegno di legge che autorizzava una delegificazione con regolamento ministeriale: si tratta del rinvio relativo al disegno di legge recante «Modificazioni alla disciplina dell’assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti ed altre norme in materia di assicurazioni private» (A.C., n. 5272, X legislatura), nel quale si legge: «Il concerto di più Ministri e la collegialità del Consiglio avrebbero, certo, contribuito da una parte ad offrire più estese competenze al lavoro dell’esecutivo, dall’altra ad impegnare al massimo livello l’istituzione Governo di fronte al Parlamento in materia di diritti fondamentali»: Camera dei deputati, X legislatura, doc. I, n. 25, p. 4.
[63] P. Carrozza, R. Romboli, E. Rossi, I limiti all’accesso al giudizio sulle leggi e le prospettive per il loro superamento, in R. Romboli (a cura di), L’accesso alla giustizia costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2006, p. 778, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici al riguardo.
[64] V. Onida, Intervento al Seminario Una moderna democrazia europea. – L’Italia e la sfida delle riforme istituzionali, 14 luglio 2008, in www.astrid-online.it, p. 4. In senso conforme, N. Lupo, Gli atti normativi, cit.
[65] Il caso riguardava una delegificazione che aveva semplificato un procedimento amministrativo, intervenendo anche sui profili sostanziali della materia.
[66] Su tale pronuncia, in particolare, G.U. Rescigno, I regolamenti illegittimi (alcuni o tutti) sono nulli?, in Giur. cost., 2001, pp. 2156 ss.
[67] Si pensi all’assenza di limiti di tempo per sollevare la questione di costituzionalità; al dovere del giudice a quo di sollevare d’ufficio la questione ove ne ricorrano i presupposti (rilevanza e non manifesta infondatezza); alla rimozione definitiva della disposizione dichiarata incostituzionale, con efficacia erga omnes.
[68] Sulle quali L. Carlassare, P. Veronesi, Regolamento (diritto costituzionale), in Enc. dir., agg. V, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 982-983 ed i riferimenti bibliografici ivi riportati.
[69] Sul punto, per tutti, D. Iacovelli, Regolamenti e illegittimità, Padova, Cedam, 2007, pp. 105 ss.
[70] In relazione al sindacato su quest’ultimo tipo di atti, optano per la competenza della Corte costituzionale M. Cuniberti, La delegificazione, in V. Cocozza, S. Staiano (a cura di), I rapporti tra Parlamento e Governo, cit., I, p. 161; D. Iacovelli, Regolamenti, cit., p. 111.
[71] Per tutti, L. Carlassare, Regolamento (diritto costituzionale), in Enc. dir., XXXIX, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 632 ss.; G. Marchianò, La funzione regolamentare – parte I: I regolamenti governativi, Padova, Cedam, 1988, pp. 169 ss.; E. Palici Di Suni, La regola e l’eccezione. Istituzioni parlamentari e potestà normative dell’Esecutivo, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 258-259.
[72] G. Di Cosimo, Delegificazione e tutela giurisdizionale, in Quad. cost., 2002, p. 248.
[73] G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, pp. 111 ss.
[74] Così, ad esempio, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., p. 111.