Nel periodo di riferimento l’AEEG ha adottato quattro nuove deliberazioni aventi contenuto normativo le quali, secondo quanto disposto nella deliberazione 30 ottobre 2009 – GPO 46/09, recante “Approvazione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas”, sono state tutte sottoposte a procedura di pubblica consultazione.
Con la prima delibera, approvata il 21 luglio 2011, e recante “Disposizioni per il mercato della vendita al dettaglio del gas naturale: servizio di default, acquisto e perdita della responsabilità dei prelievi e approvazione del Testo Integrato Morosità Gas (TIMG). Modifiche e integrazioni alla disciplina vigente in materia di contenimento del rischio creditizio per il mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica” (ARG/gas 99/11), l’Autorità ha predisposto un insieme di misure per promuovere lo sviluppo della vendita al dettaglio del gas, facendo ordine nella materia, in particolare con riferimento alla disciplina della morosità, al completamento dell’assetto dei servizi di tutela ed alla regolazione sulla responsabilità dei prelievi. Si tratta dunque di un intervento regolativo di grande impatto, esercitato nell’ambito delle competenze assegnate all’Autorità dalla legge n. 481/1995 e dal decreto legislativo n. 164/2000, e relative alla disciplina dei servizi di pubblica utilità della filiera del gas, inclusi la vendita ai clienti finali, la distribuzione e il bilanciamento, con la finalità di promuovere la concorrenza, l’efficienza dei servizi e la tutela dei consumatori.
Altre due delibere sono state approvate in data 28 luglio 2011. La prima, ARG/elt 103/11, recante “Definizione del valore dei prezzi minimi garantiti, di cui alla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 6 novembre 2007, n. 280/07”, ridefinisce le soglie minime di prezzo per gli impianti di produzione di energia elettrica fino a 1MW alimentati da fonti rinnovabili. In questo caso, la competenza deriva espressamente dall’art. 13, comma 3 del decreto legislativo n. 387/2003, attuativo della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità. La seconda delibera, ARG/elt 104/11, relativa alle “Condizioni per promuovere la trasparenza dei contratti di vendita ai clienti finali di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili”, è stata emanata in virtù della competenza che deriva implicitamente dal decreto legislativo n. 28/2011, relativo alla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili e attuativo della direttiva 2009/28/CE.
Infine, con deliberazione del 21 settembre 2011 ARG/elt 125/11, recante “Definizione delle modalità di identificazione del servizio di tutela a cui ha diritto ciascun cliente finale non domestico titolare di punti di prelievo connessi in bassa tensione”, l’Autorità ha provveduto a individuare i parametri di identificazione dei clienti finali aventi diritto al servizio di maggior tutela e salvaguardia nell’erogazione dell’energia elettrica. Tale provvedimento si inserisce nel quadro delle competenze regolative affidate all’Autorità dagli atti aventi forza di legge che hanno liberalizzato il mercato dell’energia (decreto-legge n. 73/2007, convertito in legge n. 125/2097 e decreto legislativo n. 93/2011), a loro volta frutto del recepimento e dell’attuazione delle direttive comunitarie in materia.
Nel periodo in questione, inoltre, sono state emesse due sentenze di notevole interesse dal punto di vista della potestà normativa dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Con la sentenza n. 16401 del 27 luglio 2011, la terza sezione della Corte di Cassazione ha precisato in primo luogo che gli atti regolativi dell’Autorità possono avere natura normativa, allorché prescrivano comportamenti a tutti i soggetti esercenti, o, invece, natura di atti amministrativi precettivi collettivi, allorché si dia rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento. In secondo luogo, la Corte ha chiarito che il potere normativo secondario di tale Autorità può essere esercitato tramite prescrizioni integrative che si riflettono sul contenuto dei rapporti individuali di utenza anche derogando alle norme di legge, purché queste ultime abbiano natura dispositiva e le norme integrative dell’Autorità siano previste nell’interesse del consumatore.
Tale principio di diritto deriva dalla constatazione che la disposizione dell’art. 1339 del codice civile relativa all’inserimento automatico nei contratti di clausole imposte dalla legge, va interpretata nel senso che la legge non deve imporre direttamente la clausola, ma può anche solo prevedere che quest’ultima sia prevista da una fonte normativa da essa autorizzata. È questo il caso in esame, nel quale l’Autorità ha prescritto clausole automaticamente inseribili nei contratti di utenza in virtù della previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h) della legge istitutiva dell’Autorità, che le ha attribuito il potere di direttiva in materia di produzione ed erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti. Il fatto che, prosegue la Corte, tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza, sarebbe implicito nella funzione autorizzatoria dell’Autorità, nel senso che «la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitata da una previsione di legge».
La terza sezione del TAR di Milano, con sentenza del 4 luglio 2011 n. 1737, è intervenuta invece sul merito delle procedure partecipative che, accompagnando l’adozione degli atti regolativi, compensano in tal modo la carenza di legalità sostanziale nell’attività regolativa delle autorità indipendenti. Rispondendo alla lamentela di parte ricorrente circa il mancato rispetto delle regole procedimentali e partecipative, il Tribunale ha ribadito quanto in realtà già espresso da varie sentenze del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002 n. 5105; Consiglio Stato, sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2007; Consiglio Stato, sez. VI, 2 marzo 2010 n. 1215): «Il principio giurisprudenziale secondo cui l’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. Nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sottoforma di garanzie del contraddittorio. Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione, come è noto, è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati attraverso audizioni e meccanismi di “notice and comment”, con cui viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni». Tuttavia, prosegue il TAR, non può equipararsi all’assenza di contradditorio o al mancato rispetto delle forme di partecipazione – ipotesi che viziano l’atto finale – «il semplice mancato accoglimento delle prospettazioni avanzate dagli stakeholders» in fase di consultazione.