(aggiornato al 29.02.2012)
Nel periodo che intercorre tra il mese di ottobre dello scorso anno e il mese di febbraio, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha adottato due importanti regolamenti.
In data 18 ottobre 2011 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (Serie Generale n. 243) il regolamento concernente la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (il testo completo dell'atto è altresì pubblicato sul sito della Autorità).
In armonia con le indicazioni provenienti dalla Dottrina e dalla Giurisprudenza, dunque, il Consiglio dell'Autorità ha deciso di regolamentare uno dei profili che maggiormente influisce sulla qualità degli atti normativi.
L'obiettivo di mantenere alta la qualità della normativa emanata dalla Autorità è fissato nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), il quale, all'art. 8, prevede anche alcuni strumenti per raggiungere questo fine: a tal proposito, si può ricordare che la norma appena citata prosegue affermando testualmente che l'Autorità ha la possibilità di ricorrere a «metodi di consultazione preventiva, consistenti nel dare preventivamente notizia del progetto di atto e nel consentire agli interessati di far pervenire le proprie osservazioni, da valutare motivatamente».
Prima della adozione del regolamento in commento, l'attività di consultazione preventiva degli stakeholders era largamente insufficiente, così come dimostrano alcuni dati statistici riportati dagli Autori che si sono occupati del problema (C. Raiola, La consultazione nelle Autorità indipendenti, in Osservatorio sull'Analisi di Impatto della Regolazione, gennaio 2010, 22): dalle analisi compiute, infatti, è emerso che nel periodo compreso tra il 1997 e il 2009, l'Autorità ha effettuato una sola consultazione pubblica (nell'anno 2009).
Appare chiaro che, sia in termini assoluti, sia nel raffronto con l'operato delle altre Autorità Amministrative Indipendenti, le volte in cui si è fatto ricorso alla procedura di consultazione pubblica – intendendo come tale quella che è stata portata a conoscenza degli operatori per il tramite di attività di pubblicità formale, inclusa la pubblicazione sui siti web dell'Autorità – sono numericamente insufficienti rispetto alla quantità di provvedimenti adottati nel periodo considerato.
D'altronde, l'esigenza di porre rimedio al problema appena ricordato era stata segnalata in un importante Parere reso dalla VI Sezione del Consiglio di Stato durante la Adunanza del 6 febbraio 2006: con quest'atto, infatti, il Consiglio di Stato ha suggerito di inserire nello schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la norma prima richiamata (ora contenuta nell'art. 8). Dunque, attraverso la configurazione di sistemi di consultazione preventiva, volti a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti vigilati, si è cercato di vincolare l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al rispetto delle garanzie partecipative in sede di approvazione dei propri regolamenti.
Nel formulare il suo orientamento, il Consiglio di Stato richiamava anche un'importante documento comunitario: si tratta del Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, il quale, recuperando le soluzioni espresse in più occasioni dalla migliore Dottrina che si è occupata del tema, giunge ad affermare che la qualità della regolazione risente di vari fattori tra cui rientra anche la individuazione di un corretto punto di equilibrio tra consultazione e attività decisionale autonoma dell'Autorità Amministrativa Indipendente.
In altri termini, si ribadisce che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e applicata da parte dei soggetti destinatari delle prescrizioni.
Dal punto di vista contenutistico, il regolamento in rassegna individua varie modalità attraverso cui realizzare queste forme di partecipazione degli operatori alle attività (lato sensu normative) della Autorità: ad esempio, esso contiene una disciplina particolarmente dettagliata per quanto concerne la procedura di consultazione on line (avviata su espressa indicazione del Consiglio) e la creazione di tavoli tecnici (si veda l'art. 5 del regolamento che, tuttavia, nel disciplinare la creazione dei tavoli tecnici privi di carattere stabile, abroga le disposizioni concernenti i tavoli tecnici permanenti).
Il secondo regolamento che è stato adottato dalla Autorità è più recente. Si tratta del regolamento in materia di procedimento previsto dall'art. 75 del D. P. R. 207/2010 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 14 del 18 gennaio 2012 e reperibile al seguente indirizzo internet: http://www.avcp.it/portal/public/classic/Autorita/RegolamentiDiFunzionamento/_Regolamentoart75).
Come si legge in una delle considerazioni introduttive e così come è ribadito nell'art. 2 del regolamento, l'Autorità ha ritenuto di dover disciplinare in maniera uniforme il procedimento ex art. 75 del D. P. R. 207/2010 in tema di rilascio del nulla osta ivi previsto e delle connesse verifiche sulla documentazione e gli atti utilizzati per comprovare il possesso dei requisiti prescritti dalla legge per il rilascio dell'attestazione.
Il regolamento delinea tutte le fasi del procedimento: vengono descritte, ad esempio, le informazioni che devono essere contenute nella domanda (art. 4), le modalità di avvio del procedimento e le peculiarità che presentano i procedimenti sanzionatori ex art. 73 del D. P. R. 207 del 2010 a carico della SOA vigilata (art. 7 del regolamento).
Nel periodo esaminato, inoltre, la Autorità ha adottato anche quattro determinazioni. Esse sono:
1) Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto (determinazione n. 5 del 20 ottobre 2011);
2) Linee guida per l'affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici (determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011);
3) Linee guida per l'applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture (determinazione n. 7 del 24 novembre 2011);
4) Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 (determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011).
In conclusione, è opportuno richiamare anche una interessante sentenza del Consiglio di Stato, concernente la materia del pagamento del contributo dovuto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per la partecipazione alle procedure concorsuali.
Si tratta della sentenza n. 5497 del 2011 della V Sezione del Consiglio di Stato, depositata in cancelleria in data 8 ottobre 2011.
Il caso portato all'attenzione del Consiglio di Stato originava dall'impugnativa degli atti di aggiudicazione di gara indetta da una Pubblica Amministrazione da parte di un concorrente (e, più precisamente, da parte di un istituto di credito che aveva partecipato ad una procedura concorsuale senza vincerla) fondata (tra i vari motivi) sul mancato pagamento da parte dell'istituto di credito aggiudicatario del contributo dovuto alla Autorità ogni volta che si partecipa ad una procedura concorsuale.
Nella pronuncia – che riforma la sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania di Salerno – si afferma che il servizio di tesoreria prestato da un istituto di credito è in via generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità patrimoniale del servizio per l'aggiudicatario, che, non entrando nella causa del contratto, resta confinata nei motivi individuali del negozio.
Nella sentenza in commento si afferma in termini generali che quando viene in rilievo la prestazione di un servizio gratuito non è dovuto il pagamento del contributo in favore della Autorità, normalmente previsto dalla legge.
Quindi, secondo questo orientamento, l'istituto di credito che ha partecipato alle procedura concorsuale tesa alla individuazione di un soggetto in grado di svolgere il servizio di tesoreria non è tenuto al pagamento del contributo e, nel caso di aggiudicazione, di nulla possono dolersi gli altri istituti di credito partecipanti alla gara.