Sentenza n. 50/2013 – giudizio di legittimità costituzionale in via principale

Deposito del 28 marzo 2013 – Pubblicazione in G.U. del 3 aprile 2013

Motivi della segnalazione

Nella sentenza n. 50/2013 la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di vari commi dell'art. 1 della legge della Regione Abruzzo 12 aprile 2011, n. 9, recante «Norme in materia di Servizio Idrico Integrato della Regione Abruzzo».

Per quanto riguarda specificamente il profilo di illegittimità costituzionale oggetto di questa segnalazione, il comma 16 della disposizione impugnata prevedeva un parere obbligatorio, ma non vincolante, da parte dell'ente pubblico affidante sul gestore in house del servizio e il rispetto dell'autonomia gestionale del soggetto affidatario.

Secondo il Governo, tale disposizione avrebbe delineato «un sistema che svuota di contenuto il c.d. controllo analogo», aggirando così «il divieto di affidamento del servizio "in house" solo in via eccezionale e [...] i principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza».

La Corte preliminarmente nota che il secondo periodo del comma 16 è stato abrogato, ma non potendo escludere la norma abbia trovato applicazione nel periodo di vigenza dichiara di essere tenuta ad esaminare il merito delle questione.

Richiama poi la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, che «ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri "autoprodurre" beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall'ente conferente, siano legati a quest'ultimo da una "relazione organica" (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l'affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l'ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal). Tale impostazione è costantemente richiamata dalla giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenza n. 439 del 2008)».

Dopo aver sottolineato come la norma impugnata preveda che il controllo analogo sia esercitato – dall'ERSI ovvero dal Commissario unico straordinario (CUS) – sugli affidatari in house del servizio idrico integrato «nel rispetto dell'autonomia gestionale del soggetto gestore», attraverso «parere obbligatorio» sugli atti fondamentali di quest'ultimo, la Corte ricorda anche come sulla materia non insistano più altre fonti dell'ordinamento statale a seguito dell'avvenuta abrogazione referendaria dell'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 e della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 4 del d.l. n. 138/2011 (disposizione sostanzialmente riproduttiva della normativa abrogata tramite referendum) contenuta nella sentenza n. 199/2012.

Dovendosi dunque ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitarie in materia, senza alcun riferimento a leggi interne, la Corte utilizza il diritto dell'unione come norma interposta ex art. 117.1 Cost., affermando che «il comma 16 dell'art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell'autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore. Per il primo profilo, si deve ricordare che la Corte di giustizia dell'Unione europea ha affermato che sul soggetto concessionario deve essere esercitato "un controllo che consente all'autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti" (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell'affidatario in house, ma che la "possibilità di influenza determinante" è incompatibile con il rispetto dell'autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Anche con riferimento al secondo profilo, è appena il caso di osservare che il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – "sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house. Pertanto, l'intero secondo periodo del comma 16 dell'art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.».