(Aggiornato al 19/02/2015)
Nel periodo di riferimento considerato (novembre 2014 – febbraio 2015), l'Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni (d'ora in poi, indicata con l'acronimo A.G.Com.,) ha adottato un rilevante provvedimento di natura regolamentare, vale a dire la Delibera n. 529/14/CONS[1], recante il nuovo Testo del Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni.
La Delibera apporta alcune modifiche al regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni sostituendo il testo recato dall'allegato A alla Delibera 410/14/CONS. In particolare, il nuovo atto disciplina l'attività preistruttoria e istruttoria finalizzata all'esercizio della potestà di A.G.Com. di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie secondo i principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, in materia di sanzioni amministrative, oltre a disciplinare l'istituto degli impegni.
La sanzione amministrativa, come è noto, mira a promuovere l'osservanza del comando giuridico primario attraverso la previsione di conseguenze negative (misure afflittive di tipo pecuniario e/o comportamentale) in capo al trasgressore[2]. Essa discende da un procedimento avviato dall'amministrazione che, una volta accertata la violazione del precetto giuridico primario – consistente in un'azione o in una omissione considerata negativamente dall'ordinamento giuridico – adotta una misura atta a incidere sfavorevolmente nella sfera giuridica del destinatario.
L'obiettivo perseguito tramite l'irrogazione della sanzione amministrativa è duplice: reprimere adeguatamente la condotta illecita e prevenirne la reiterazione, non soltanto da parte del trasgressore, ma altresì da parte della generalità degli operatori del mercato. Pertanto, l'esercizio del potere sanzionatorio consente di rendere manifesto il disvalore che l'ordinamento attribuisce ad una determinata condotta illecita. La sanzione, in tal guisa, rappresenta un provvedimento avente carattere afflittivo che assume, al contempo, la finalità di prevenzione della reiterazione della condotta.
Secondo la migliore dottrina, la funzione afflittiva e preventiva del modello sanzionatorio, ancorché introdotto introdotto con la legge 689/1981, rappresenta una fase successiva e autonoma rispetto all'esercizio della funzione di regolazione, ma a essa strumentale[3]. Difatti, la funzione di regolazione non mira a reprimere la condotta in funzione punitiva ex post, quanto piuttosto tutelare l'interesse pubblico specifico di volta in volta affidato attraverso l'introduzione di prescrizioni a contenuto generale e astratto, vincolanti nel settore di relativa competenza, atte a conformare ex ante la condotta degli attori del mercato.
L'applicazione della sanzione, adottata a seguito dell'avvio del procedimento istruttorio, costituisce dunque il tassello di completamento e chiusura delle funzioni dell'Autorità, di volta in volta esercitate in ragione dell'interesse tutelato. In altri termini, l'A. regola le attività dei consociati attraverso l'introduzione di norme generali e astratte, esercita gli ordinari strumenti di vigilanza e controllo delle condotte rispetto al parametro normativo di riferimento e, qualora riscontri l'inottemperanza, adotta la sanzione in funzione punitiva e deterrente.
Sicché, l'esercizio della funzione sanzionatoria assume carattere strumentale rispetto all'esercizio della potestà regolamentare, tale da caratterizzare lo stesso andamento del procedimento. Quest'ultimo è difatti contraddistinto dalla trasparenza, garanzia del contraddittorio e dell'impugnabilità delle singole sanzioni dinanzi all'autorità giudiziaria competente.
L'attività sanzionatoria dell'A.G.Com. è esercitata secondo i principi generali di cui alla L. n. 689/81 (legalità, irretroattività, soggettività) dalla quale l'Autorità mutua anche i criteri per la determinazione degli importi sanzionatori, fissati, a sua volta dalla legge (v. art.98, comma 11 del d.lgs n. 259/03), tra un limite minimo ed un limite massimo, ed irrogate tenuto conto: a) della gravità della violazione, b) dell'opera svolta dall'agente per l'eventuale eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, c) nonché della personalità dello stesso, ed infine, d) delle sue condizioni economiche.
Inoltre, l'Autorità esercita la propria attività sanzionatoria in base all'articolo 20 della legge "quadro" n. 481/95, che conferisce alle autorità indipendenti il potere di irrogare sanzioni, nonché dalle prescrizioni di natura "speciale" contenute nella legge istitutiva n. 249/97 all'articolo 1, commi 30, 31 e 32, il quale connette la potestà sanzionatoria alla violazione di "ordini o diffide" dell'Autorità. Siffatto potere accede, poi, alla cornice edittale del Codice delle comunicazioni elettroniche che, all'articolo 98, comma 11, fornisce un range di riferimento (min/max) per la quantificazione dell'importo sanzionabile (da 120.000 euro ad 2.500.000 euro).
La potestà sanzionatoria di cui ai citati articoli della norma istitutiva contempla anche la possibilità, a fronte di reiterazione dei comportamenti illegittimi (recidiva) ovvero di particolare gravità, di emanare provvedimenti interdettivi, quale l'eventuale sospensione temporale dell'attività (max 6 mesi) fino alla revoca dell'atto con il quale questa è autorizzata o concessa.
L'A., a mezzo della delibera 529/14/CONS, ha dunque inteso adottare un nuovo regolamento in materia di segnalazioni, accertamento delle violazioni, irrogazione di sanzioni amministrative e assunzione di impegni, al fine di coordinare e rendere più efficiente l'esercizio della potestà sanzionatoria dell'Autorità sulla base dell'evoluzione della normativa e alla luce delle best practises nazionali e internazionali. Queste ultime hanno previsto l'adozione di linee guida recanti l'individuazione dei criteri per la quantificazione delle sanzioni, anche al fine di garantire trasparenza e obiettività nell'esercizio della potestà sanzionatoria, nonché fornire una metodologia pratica nell'applicazione dei criteri di legge per la determinazione del quantum delle sanzioni. L'A. ha dunque sottoposto a consultazione pubblica lo schema di linee-guida in questione[4], al fine di acquisire le osservazioni da parte dei soggetti interessati, alla luce delle esigenze di uniformità di applicazione, obiettività e trasparenza nell'esercizio della potestà sanzionatoria.
Nello specifico, l'A. svolge le funzioni sanzionatorie attraverso l'avvio del procedimento sanzionatorio e l'utilizzo dell'istituto degli impegni.
A) Le sanzioni: Si segnala che, in base al nuovo regolamento, l'A. esercita il potere sanzionatorio d'ufficio (art. 3) o su segnalazione dei soggetti portatori di interesse. Il procedimento sanzionatorio è preceduto da una fase preliminare finalizzata a consentire l'acquisizione degli elementi necessari per la ricostruzione dei fatti e l'accertamento delle responsabilità. Il procedimento prende avvio con la notificazione di un atto di contestazione al trasgressore, contenente l'esposizione sommaria dei fatti, nonché l'indicazione della condotta e violazione contestata, del responsabile del procedimento e del relativo ufficio, delle modalità e dei termini per presentare atti difensivi e istanza di accesso agli atti, oltre che della possibilità di effettuare il pagamento in misura ridotta e dei termini di conclusone del procedimento.
Il termine per l'adozione del provvedimento finale è di 150 giorni decorrenti dalla data di notificazione dell'atto di contestazione di cui all'articolo. Entro il termine di 120 giorni il responsabile del procedimento conclude l'attività istruttoria e il Direttore competente trasmette gli atti all'organo collegiale competente per l'irrogazione della sanzione. L'organo collegiale, esaminata la relazione e valutata la proposta, adotta il provvedimento sanzionatorio ovvero dichiara che non sussistono i presupposti per la sua adozione.
B) Gli impegni: Gli impegni, in origine previsti dalla prassi attuativa della Commissione europea quale metodo di risoluzione delle istruttorie avviate per violazioni delle disposizioni antitrust, furono introdotti ufficialmente nel quadro normativo europeo dal reg. Ce n. 1/2003; successivamente, essi sono stati introdotti anche in Italia per mezzo del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248[5].
Le decisioni con impegni[6] davanti all'A.G.Com. possono riguardare procedimenti di carattere regolatorio e sanzionatorio. Nel primo caso, la proposta mira non già ad evitare l'accertamento di un'infrazione, ma a interrompere o a rendere superfluo l'avvio di un procedimento di regolazione.
Il procedimento di impegni in materia sanzionatoria, a sua volta, consente al soggetto al quale sia già stata notificata una contestazione di presentare entro 30 gg una preliminare proposta condizionata inderogabilmente alla immediata cessazione della condotta, e finalizzata a migliorare le condizioni della concorrenza nel settore. La proposta dell'impresa soggetta al procedimento sanzionatorio deve essere "seria", non "dilatoria", e deve migliorare il modo strutturale le condizioni concorrenziali del mercato interessato "rimuovendo le conseguenze anticompetitive dell'illecito attraverso idonee e stabili misure". Se ne desume, pertanto, che in tale caso l'interesse istituzionalmente affidato all'Autorità assume valore preminente rispetto a quello meramente punitivo nei confronti del trasgressore.
A pena di decadenza, entro venti giorni dalla presentazione della proposta preliminare di impegni, il soggetto interessato presenta la versione definitiva degli impegni stessi, tenendo conto delle prime osservazioni degli uffici.
Per verificare l'idoneità e la stabilità degli impegni, il procedimento si svolge secondo due fasi ben distinte.
I) Nella prima fase l'Autorità si limita a sospendere il procedimento sanzionatorio e a vigilare sul comportamento del soggetto proponente. La proposta del trasgressore deve indicare in dettaglio, pertanto, gli obblighi che l'operatore si dichiara disposto ad assumere e i relativi tempi di attuazione e deve in ogni caso prevedere la funzione di vigilanza in capo a una struttura indipendente che, a seconda delle dimensioni dell'impresa e del contenuto degli impegni, può essere appositamente costituita. La proposta, una volta presentata, vincola l'operatore fino alla definizione del procedimento, salvo sopravvenienze adeguatamente documentate che rendano impossibile ovvero eccessivamente onerosa la sua attuazione, fermo restando le modifiche e integrazioni necessarie ad adeguare la proposta alle indicazioni espresse dall'Autorità nel corso del procedimento. La presentazione della proposta preliminare di impegni comporta la sospensione dei termini del procedimento sanzionatorio. La proposta di impegni viene resa pubblica, e i soggetti interessati hanno facoltà di presentare osservazioni entro i successivi 30 giorni. L'organo collegiale valuta dunque la proposta. Ove il giudizio sia positivo, l'organo collegiale approva gli impegni e ne ordina l'esecuzione rendendoli obbligatori per l'operatore proponente e delibera la sospensione del procedimento sanzionatorio fino alla verifica dell'effettiva attuazione degli impegni.
II) Nella seconda fase, solo dopo aver verificato l'esatto adempimento degli impegni nei termini di attuazione precedentemente stabiliti, l'Autorità delibera l'archiviazione del procedimento sanzionatorio. Nei casi in cui l'organo collegiale accerta la mancata o incompleta attuazione degli impegni, revoca, previa diffida, il provvedimento di approvazione degli stessi, e delibera la sanzione ai sensi dell'art. 98 del Codice delle comunicazioni elettroniche per l'inottemperanza all'ordine di esecuzione di cui all'art. 15, comma 6, e la continuazione del procedimento sanzionatorio per la violazione precedentemente contestata.
In definitiva, la connessione tra la funzione di regolazione e potere sanzionatorio si risolve essenzialmente in una deroga al principio di separazione dei poteri, in ragione del quale deve esservi alterità fra chi pone il comando generale e astratto e chi vigila sull'osservanza di quest'ultimo, sanzionando l'eventuale violazione. La deroga, che si traduce in una concentrazione delle diverse funzioni in capo a un soggetto unico, risponde alla esigenza di garantire l'applicazione di discipline ad alto tasso di tecnicità, per cui i regolatori vengono considerati i soggetti più idonei a sanzionare la violazione di regole da essi stessi introdotte. Né l'istituto degli impegni, come accorta giurisprudenza segnalò, può sconfinare in uno strumento tale da rendere ancillari le funzioni di vigilanza e sanzione delle Autorità. L'istituto in alcun modo "limita i poteri dell'autorità o li riduce ad una funzione meramente notarile, comprimendo i poteri di accertamento e di sanzione; la proposizione degli impegni non è uno strumento in mano alle imprese finalizzato ad evitare la sanzione, sminuendone così l'efficacia deterrente"[7], e il suo impiego deve mantenere un ruolo essenzialmente marginale e subordinato all'espletamento delle funzioni istituzionali.
La presentazione di impegni e la loro accettazione non integrano una sorta di accordo bilaterale tra impresa e autorità, ma introducono nell'ambito di un procedimento una fase valutativa, da svolgere sulla base di criteri obiettivi e con la partecipazione di ogni soggetto interessato. L'Autorità, adotta pertanto un provvedimento unilaterale che rende giuridicamente efficace un atto endoprocedimentale di parte, mantenendo inalterato il proprio potere di valutazione.
[1] Reperibile al link
[2] E. Casetta, Sanzione amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., V, Torino, 1990, p. 83. P. Cerbo, Sanzioni amministrative, in S. Cassese (diretto da), Diz. Dir. Pubbl., VI, Milano, 2006, p. 5424. C. E. PAliero – A. Travi, Sanzioni amministrative, in Enc. Dir., XLI, Milano, 1989, 350 ss.
[3] E. Bani, Il potere sanzionatorio delle autorità amministrative indipendenti, Torino, 2000; P. Salvatore – A. Anastasi, Il potere sanzionatorio delle autorità indipendenti, in Cons. Stato, 2004, p. 1635 ss.; R. Titomanlio, Funzione di regolazionee potestà sanzionatoria, Milano, 2007; M. Trimarchi, Funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle autorità indipendenti, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Link
[5] L'autorità ottemperò al mandato legislativo con il Testo del Regolamento in materia di impegni adottato con la delibera n. 645/06/CONS, coordinato con le modifiche introdotte dalla delibera n.131/08/CONS, reperibile al link
[6] Sulla natura giuridica degli impegni la dottrina ha avanzato diverse ricostruzioni: accordo amministrativo ascrivibile al genus degli accordi integrativi di cui all'art. 11, l. n. 241/1990; alla natura di accordo transattivo disciplinato dalle norme del codice civile; al contratto in favore del terzo. Sul punto, v. L. De Lucia – V. Minervini, Le decisioni con impegni nella normativa nazionale a tutela della concorrenza e dei consumatori, in Concorrenza e mercato, 2011, p. 509, che propendono per una "sovrapposizione tra un atto privato e uno pubblico, che insieme definiscono, consensualmente, una vicenda, dalla quale sorgono obbligazioni per la sola parte privata, mentre all'autorità spetta il compito di vigilare sula corretta esecuzione di tali obblighi". V., altresì, F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010, p. 76, secondo cui "...la decisione con impegni non ha la struttura di un accordo, perché si tratta, più semplicemente, di un provvedimento unilaterale che recepisce e cristallizza come giuridicamente efficace un atto endoprocedimentale di parte". Sul punto, v. CdS, n. 7307, sez. VI del 19/11/2009, in forza del quale "le decisioni con impegni non sono assimilabili agli accordi sostituitivi del provvedimento amministrativo, in quanto la valutazione rimessa all'autorità, lungi dal configurare un accordo fra le parti, integra, piuttosto, un provvedimento unilaterale". Per una analisi empirica sulla esperienza dell'Autorità Antitrust ina materia di impegni, v. G. Mazzantini – P. Bertoli, Gli impegni nel diritto italiano della concorrenza: un'analisi empirica a cinque anni dalla loro introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl., fasc.1, 2013, pag. 141.
[7] CdS, n. 7307, sez. VI del 19/11/2009.