Il Consiglio di Stato, VI Sezione, con la sentenza 24 maggio 2016, n. 2182, è tornato ad occuparsi del tema dell'applicazione del principio di legalità ai poteri di regolazione generale dell'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI).
Il giudizio verteva sulla deliberazione 612/2013/R/eel, relativa al codice di rete tipo per la distribuzione dell'energia elettrica, che, nella parte contestata, aveva previsto che le imprese distributrici potessero richiedere agli utenti del servizio di trasporto e vendita dell'energia (c.d. "traders") opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto, "tenendo conto quindi anche degli oneri a carico del cliente finale".
In particolare, l'appellante (una società operante nel mercato elettrico in qualità di trader) contestava che la normativa primaria attribuisse all'AEEGSI il potere di imporre ai traders, con atto di regolazione, obblighi di garanzia a favore dei soggetti distributori in caso di inadempimento, da parte dei clienti, degli obblighi posti dalla legge a loro carico.
In primo grado, il Tar Lombardia, Milano, Sezione II, con sentenza 27 marzo 2015, n. 854, aveva reputato infondate le doglianze circa la carenza di potere dell'Autorità quanto all'imposizione dei suddetti obblighi di garanzia, ritenendo che "la normativa primaria attribuisca ad [AEEGSI] il potere di incidere sui rapporti negoziali che si instaurano fra i diversi soggetti che intervengono nell'ambito dei servizi elettrici; e che, di conseguenza, nell'esercizio di questi poteri, la stessa [AEEGSI] possa imporre l'obbligo di prestare idonee garanzie che assicurino l'adempimento delle obbligazioni connesse a tali rapporti".
In senso opposto si è orientato invece il giudice amministrativo di secondo grado, riformando la sentenza n. 854/2015 del TAR Milano e, per l'effetto, annullando in parte qua la deliberazione dell'AEEGSI n. 612/2013/R/eel.
In particolare, il Consiglio di Stato, pur ribadendo la propria costante giurisprudenza secondo cui, quando venga in rilievo un potere regolatorio di un'autorità amministrativa indipendente, in ragione dell'elevato tecnicismo dei settori di competenza, può ammettersi una "de-quotazione" del principio di legalità in senso sostanziale a condizione che sia rafforzato il principio di legalità in senso procedimentale (Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521, nonché, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532), ha tuttavia ritenuto che, nella fattispecie esaminata, la giurisprudenza in materia di c.d. "poteri impliciti" non potesse trovare applicazione.
Ciò in quanto, nella specie, l'Autorità aveva esercitato un potere di regolazione eccedente l'ambito degli scopi pubblici individuati dalla legge attributiva del potere.
In particolare, nel caso in esame, il potere di regolazione si dispiegava sul piano delle relazioni contrattuali che regolano il rapporto tra imprese distributrici e venditori, ponendo a carico dei traders gli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere i c.d. "oneri di sistema": l'Autorità aveva dunque esercitato un potere di "integrazione contrattuale".
Il Consiglio di Stato, pur riconoscendo che le norme della legge istitutiva dell'AEEGSI (art. 2, comma 12, lett. d, h, e comma 37) attribuiscono all'Autorità stessa "poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento di specifiche finalità individuate", con la conseguenza che "il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell'art. 1374 Cod. civ., dall'esercizio del potere dell'Autorità", ha tuttavia ritenuto che, nella fattispecie in questione, "l'Autorità ha esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni riportate". Ad avviso del giudice amministrativo di appello, infatti, "La previsione del rispetto di forme determinate di garanzia nei rapporti tra distributori e traders esula [...] dall'ambito di definizione legale del potere dell'Autorità. Nella specie, pertanto, non vale la giurisprudenza in materia di poteri impliciti, in quanto in questo caso risulta violato lo stesso principio di legalità nel senso di indirizzo verso lo scopo pubblico da perseguire". Il Consiglio di Stato ha così concluso che "in difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell'inadempimento dei clienti finali, è lasciato all'autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo".
In definitiva, secondo il principio affermato nella sentenza esaminata, il "potenziamento" della legalità procedurale (anche attraverso la previsione di forme rafforzate di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari dell'AEEGSI) non è più sufficiente a compensare la "caduta" della legalità sostanziale quando la potestà regolamentare è esercitata per una finalità che esula da quelle predeterminate dalla legge.