Il TAR Lombardia, Milano, Sez. II, con la sentenza 6 settembre 2016, n. 1629 ha annullato un atto di regolazione generale dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), ritenendolo viziato da “difetto di consultazione”.
Il caso deciso con la sentenza in rassegna riguardava la deliberazione dell’AEEGSI n. 258/2015/R/com del 29 maggio 2015, con cui il Regolatore ha modificato e integrato la disciplina relativa alla morosità nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale ed operato una revisione della procedura di switching nel settore del gas naturale al fine di ridurne le tempistiche. Tale deliberazione era stata impugnata da una società di distribuzione di energia elettrica, censurando, tra l’altro, la nuova formulazione dell’art. 12 del Testo integrato della morosità elettrica (TIMOE), che prevedeva che, in caso di ritardo nel provvedere alla sospensione della fornitura nei confronti del cliente finale moroso, il distributore, oltre a dover corrispondere al venditore gli indennizzi di cui al precedente art. 11, potesse fatturare al venditore medesimo solo il 50% dei corrispettivi previsti.

Ad avviso del TAR di Milano, quest’ultima misura – che si affianca all’indennizzo automatico di ammontare fisso (previsto dall’art. 11 del TIMOE) – si qualifica come «un ulteriore indennizzo automatico di ammontare correlato al corrispettivo attribuito all’impresa di distribuzione»; misura ritenuta pienamente legittima sul piano sostanziale, in quanto trova fondamento nell’art. 2, comma 12, lett. g), della legge n. 481/1995, che stabilisce che l’AEEGSI può imporre al soggetto esercente – qualora questi non rispetti le clausole contrattuali o eroghi il servizio con livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti dalle norme che regolano il servizio stesso – l’obbligo di corrispondere all’utente un indennizzo automatico. La misura stessa è valutata positivamente anche sul piano dell’opportunità, dal momento che la soluzione di stabilire l’ammontare dell’indennizzo correlandolo ai corrispettivi cui l’esercente ha diritto «può rivelarsi opportuna soprattutto nei casi in cui l’esercente possa ricavare un utile dalla violazione commessa e possa, quindi, essere indotto a commettere la violazione proprio al fine di lucrare un vantaggio».
Tuttavia, la misura introdotta dalla delibera impugnata è stata annullata perché ritenuta illegittima sul piano procedurale: ad avviso del Tar di Milano, infatti, la misura in questione «costituisc[e] elemento di assoluta novità che incide fortemente sugli interessi delle imprese di distribuzione e che, per questa ragione, avrebbe dovuto essere preventivamente sottoposto alla valutazione di queste ultime». Tale difetto di consultazione si concreta in una duplice violazione: da un lato, dell’art. 3 della delibera dell’AEEGSI GOP 46/2009, recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’AEEGSI stessa (ora sostituita dalla deliberazione 649/2014/A), che impone all’Autorità di diffondere un documento la consultazione contenente perlomeno gli elementi essenziali del progetto di regolazione; dall’altro, del consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, con riferimento ai poteri di regolazione spettanti all’AEEGSI, «la dequotazione del principio di legalità sostanziale, giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire, impone il rafforzamento del principio di legalità procedimentale il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di più incisive forme di partecipazione degli interessati» (in proposito, sono espressamente richiamate del decisioni della Sez. VI del Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 1532, e 2 maggio 2012, n. 2521).
Per gli stessi motivi, inerenti la mancata attivazione delle garanzie partecipative di cui godono i soggetti destinatari degli atti di regolazione dell’AEEGSI, il Tar lombardo ha annullato anche la previsioni della delibera impugnata con cui sono stati introdotti nuovi obblighi in capo alle imprese di distribuzione (quali, in particolare: l’obbligo di comunicare al venditore l’esito dell’intervento di sospensione della fornitura; l’obbligo di comunicare al venditore l’esito dell’intervento di riduzione della potenza; l’obbligo di comunicare al venditore l’esito dell’intervento di interruzione dell’alimentazione del punto di prelievo): ad avviso del giudice amministrativo, «anche per questi profili, il documento di consultazione che ha preceduto l’atto impugnato appare del tutto inadeguato, non avendo l’AEEGSI in esso assolutamente indicato l’intenzione di far gravare sulle imprese di distribuzione nuovi obblighi, né, a maggior ragione, indicato quali obblighi essa intendesse introdurre».
In definitiva, nel caso esaminato, assolutamente determinante (e quindi decisiva) nel senso dell’accoglimento dell’impugnativa nei confronti dell’atto (normativo) di regolazione generale è stata l’assenza di specifica e adeguata consultazione preventiva degli operatori interessati, vizio procedimentale che non appare “sanabile” neppure quando le misure regolatorie da esso affette siano ritenute, nella “sostanza”, aderenti al paradigma legale (nel caso di specie, quello degli indennizzi automatici, di cui all’art. 2, comma 2, lett. g, della legge n. 481/1995), ovvero quando l’“assetto di interessi” determinato da siffatte misure sia valutato corrispondente a quello “prefigurato” dalla legge.