Aggiornato al novembre 2018

Rubrica a cura di Giovanna De Minico

Scheda di Marana Avvisati

1. Premessa

Nel periodo di riferimento considerato l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha adottato una nuova delibera di carattere regolamentare, la n. 490/18/CONS, del 16 ottobre 2018, recante «Modifiche al Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, di cui alla delibera n. 680/13/CONS»[1].

Dopo una breve descrizione dei diversi orientamenti in dottrina sull’esercizio del potere normativo secondario in materia di copyright da parte del regolatore indipendente, si descriveranno le nuove misure adottate dal Regolamento in commento. 

 

2. Il diritto d’autore e i presupposti per l’esercizio del potere regolamentare: un’antica querelle

Lì dove il comando politico primario attribuisca un’espressa competenza all’Autorità a tutela del copyright, quest’ultima sarà chiamata a individuare la misura di equilibrio fra numerosi interessi rinvenibili in capo alle parti coinvolte: gli utenti della rete, i fornitori di contenuti, gli operatori di servizi di comunicazione elettronica.

La necessità di un equo componimento fra le numerose libertà in gioco è dunque opportunamente evidenziata dal nuovo art. 2, comma 2 del Regolamento, in base al quale l’Autorità valuta il necessario bilanciamento tra la tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi e la promozione del progresso tecnico ed economico, nonché lo sviluppo di nuovi prodotti e servizi a favore dei consumatori, conformemente al diritto antitrust dell’Unione europea e nazionale.

Tuttavia, proprio l’individuazione della norma primaria attributiva della competenza in materia di copyright, quale presupposto e fondamento per il conseguente esercizio del potere regolamentare dell’Autorità, ha suscitato alcuni rilievi da una parte della dottrina.

In particolare, secondo voce autorevole «La coincidenza dei ruoli, legislatore primario e regolatore secondario, in un unico soggetto, è stata resa possibile dall’inerzia del legislatore,che si è limitato a istituire le A.(utorità), senza dettare in prima battuta un principio ancorché minimo di disciplina sostanziale della materia; il suo silenzio è equivalente negli effetti a una delega tacita alle A.(utorità) di un ulteriore compito: disegnare ex novo la regola dell’equilibrata coesistenza tra i valori antagonisti, affidati alle loro cure»[2].

Secondo la dottrina citata, nel caso specifico mancherebbe una norma di legge attributiva del potere normativo secondario; inoltre, anche a voler rinvenire il fondamento del potere regolamentare dell’Autorità nei d.lgs. 44/2010 e d.lgs. 70/2003, o nella legge sul diritto d’autore, la norma primaria non sarebbe sufficientemente conformativa di siffatto potere secondario. Pertanto, «…nel silenzio del legislatore, l’A. ha dato a se stessa indicazioni di principio, che ha poi tradotto in una disciplina specifica e precettiva del rapporto tra titolare del copyright e i soggetti antagonisti…»[3].

D’altronde, la stessa Corte Costituzionale, in una nota sentenza[4] affermò «…l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (...). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa».

La questione relativa alla individuazione della previa norma primaria attributiva della competenza dell’Autorità nel segmento del copyright, e della capacità di questa di orientare in via originaria e iniziale[5] il successivo esercizio del potere regolamentare da parte del regolatore, è stata oggetto altresì di una specifica pronuncia della Corte Costituzionale. Nella sentenza n. 247/2015 la Corte, ancorché ritenne inammissibili le ordinanze di rimessione del Tar in sulla questione di legittimità costituzionale delle norme primarie ritenute attributive del potere, in un obiter dictum affermò che «…nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare ….esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni…».

Alcuna parte della dottrina ha letto nelle parole della Corte l’accertamento di una incompetenza in materia, essendovi un difetto di attribuzione, e dunque una carenza di potere all’esercizio del potere regolamentare[6]. Altra, invece, ne ha rinvenuto soltanto l’insussistenza di una attribuzione normativa espressa, ma non la mancanza di un fondamento normativo, prodromico all’esercizio del potere regolamentare[7], ancorché implicitamente ricavabile dalla lettura delle norme.

Su quest’ultima posizione pare essersi orientato anche il medesimo Tar Lazio che, con decisione n. 04101/2017 ha stabilito che «…una visione sistematica delle norme richiamate fa emergere la sussistenza in capo ad Agcom di compiti di regolamentazione e vigilanza nel settore del diritto d’autore…»[8].

3. I nuovi interventi normativi: si ampliano gli ambiti di intervento del potere regolamentare

L’art. 2 della Legge europea 2017 ha espressamente affidato all’Autorità il compito di contrastare le violazioni più gravi al diritto d’autore attraverso la previsione, da un lato, di appositi poteri cautelari e, dall’altro, di misure contro la reiterazione delle violazioni stesse[9].

Quindi, è indubbio che le nuove disposizioni affidino espressamente l’esercizio del potere normativo secondario in capo all’Autorità, e che contestualmente delimitano il suo raggio di azione: questa avrà il compito di intervenire con misure specifiche attivabili ex post, cioè a illecito avvenuto, lì dove particolari condizioni configurino la necessità e l’urgenza del provvedere.

A tal fine l’Autorità ha lanciato una consultazione pubblica sulla bozza di modifica al Regolamento, che ha visto l’ampia partecipazione di titolari dei diritti, licenziatari, fornitori di servizi media, nonché internet service provider[10]. Come si legge nella delibera di approvazione della consultazione, “..appare rispondente al principio di efficacia ed effettività cui l’azione amministrativa deve improntarsi inserire le disposizioni regolamentari adottate in adempimento alla Legge europea2017 nella già consolidata sede del proprio Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica di cui alla delibera n. 680/13/CONS, sottoponendoli a consultazione pubblica per acquisire le posizioni dei soggetti a vario titolo interessati”.

A seguito delle modifiche apportate dal nuovo Regolamento, l’Autorità ha quindi adottato un testo consolidato di Regolamento[11].

In particolare, fra le modifiche apportate si segnala l’articolo 9-bis, il quale prevede la possibilità di adottare, in via d’urgenza e ove ne ricorrano i presupposti, provvedimenti cautelari entro tre giorni dalla ricezione della relativa istanza motivata. Per ricorrere al procedimento cautelare è necessario provare adeguatamente il carattere manifesto della violazione dei diritti e l’esistenza della minaccia di un pregiudizio imminente, grave ed irreparabile per i titolari dei diritti. I destinatari dell’ordine cautelare possono proporre reclamo entro cinque giorni dalla notifica dello stesso, ma questo non comporta la sospensione dell’esecuzione dell’ordine cautelare. In caso di proposizione del suddetto reclamo, l’Autorità decide in via definitiva nei successivi sette giorni.

Ai sensi dell’art. 8-bis l’Autorità può inoltre imporre ai provider di adottare le misure più idonee per evitare la reiterazione di violazioni già accertate e contrastare le iniziative volte a eludere l’applicazione dei propri provvedimenti, e quindi nell’impedire il caricamento di contenuti già rimossi. l provvedimento è adottato entro tre giorni dalla ricezione dell’istanza e notificato ai soggetti coinvolti. Qualora venga presentato reclamo, non viene sospesa l’efficacia del provvedimento. L’organo collegiale delibera sul reclamo nel termine di sette giorni dalla data della sua presentazione. La sussistenza della reiterazione di una violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi già oggetto di un ordine di rimozione selettiva ovvero di un ordine di disabilitazione comporta l’applicazione delle sanzioni pecuniarie.

La nozione di “reiterazione della violazione” viene interpretata alla luce della natura della violazione accertata (massiva o grave), del ruolo svolto dal prestatore di servizi coinvolto (hosting attivo, hosting passivo o mere conduit), della ubicazione dei server che ospitano il sito (nel territorio nazionale o al di fuori di esso) e del conseguente provvedimento dell’Autorità.

Si assiste quindi il passaggio dal sistema di Notice and Take Down[12], ove gli ISP si attivano solo su segnalazione degli interessati e, in mancanza, dietro provvedimento delle autorità competenti adottato in contraddittorio fra le parti, a un approccio che vede obblighi di rimozione da parte degli ISP, definito Notice and Stay Down. In tal guisa i provider, in presenza di una segnalazione del privato atta a evidenziare comportamenti già oggetto di precedente istruttoria e di pronuncia dell’Autorità, sono obbligati ad adottare tutte le misure necessarie a inibire la ri-pubblicazione dei contenuti dichiarati illeciti[13] (pena, in caso di accertamento di condotta reiterata, l’applicazione di sanzione pecuniaria).

In quest’ottica, in linea con i più recenti orientamenti della giurisprudenza nazionale e della Corte di giustizia dell’Unione europea, l’Autorità aggiorna, entro tre giorni dall’istanza, l’elenco dei siti oggetto di inibizione che si rigenerano modificando di continuo il nome a dominio.

 

[1] La delibera è stata pubblicata sul sito dell’Autorità il 16 ottobre 2018 ed è reperibile al seguente link: https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_2fsZcpGr12AO&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_2fsZcpGr12AO_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_2fsZcpGr12AO_assetEntryId=12536311&_101_INSTANCE_2fsZcpGr12AO_type=document.

[2] Cfr. G. De Minico, Libertà digitali. Luci e ombre, Torino, 2018, pp. 141 ss.

[3] Idem, p. 156

[4] V. Corte Costituzionale, sent. n. 115/2011.

[5] Sempre attuali le parole di L. Carlassare, Regolamenti del’esecutivo e principio di legalità, Padova, 1966, passim.

[6] A. Gambino, Regolamento Agcom, diritto d'autore e Corte costituzionale, reperibile in: https://www.dimt.it/index.php/it/dirittoautoreinrete/14462-24regolamento-agcom-diritto-d-autore-e-corte-costituzionale-prof-gambino-ministro-franceschini-prenda-iniziativa-su-web-e-copyright

[7] O. Pollicino – M.Bassini, Le parole “Le parole contano”, ovvero “tanto rumore per nulla”. Sulla (prevista) inammissibilità della questione di legittimità costituzionale della base giuridica del Regolamento AGCOM, in MediaLaws, 4 dicembre 2015, reperibile in: http://www.medialaws.eu/le-parole-contano-ovvero-tanto-rumore-per-nulla-sulla-prevista-inammissibilita-della-questione-di-legittimita-costituzionale-della-base-giuridica-del-regolament/

[8] Per una visione complessiva del dibattito fra gli studiosi si rinvia agli approfondimenti di G. De Minico, A. Gambino, M. Orofino, O. Pollicino e I. Adinolfi nella trasmissione Presi per il web, su Rado Radicale, puntata del 6 dicembre 2015. Per un inquadramento sulle ordinanze di rimessione al Tar Lazio sia consentito il rinvio a M. Avvisati, Diritto d’autore in rete e costituzione: concerto fra le fonti? In questa Rivista, fasc. 3/2014.

In tema, cfr. altresì, V. Zeno-Zencovich, La Costituzione garantisce il diritto d’autore, in Dimt, Diritto Mercato Tecnologia del 21 giugno 2011, reperibile in: https://www.dimt.it/index.php/it/culturaindustriaproprieta/10595-38la-costituzione-garantisce-il-diritto-di-autore. Qui l’A. ritiene che il regolamento in oggetto, lì dove offre una protezione piena alle opere dell’ingegno, tutela la libertà di espressione del titolare dell’opera stessa. Pertanto, esso è pienamente conforme al quadro costituzionale interno, agli orientamenti europei e anche alla giurisprudenza della Corte Suprema. Proprio quest’ultima difatti affermò che “Il diritto d’autore è il motore della libertà di espressione. Nell’affermare un diritto allo sfruttamento economico delle proprie espressioni, il diritto d’autore fornisce l’incentivo a creare e diffondere idee” (decisione Eldred v. Ashcroft del 2003).

[9] LEGGE 20 novembre 2017, n. 167 

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2017. (17G00180) (GU Serie Generale n.277 del 27-11-2017) .

Art. 2

Disposizioni in materia di diritto d’autore. Completo adeguamento alle direttive 2001/29/CE e 2004/48/CE

1. Ai fini dell'attuazione di quanto previsto dall'articolo 8 delladirettiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22maggio 2001, e dagli articoli 3 e 9 della direttiva 2004/48/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, l'Autorita'per le garanzie nelle comunicazioni, su istanza dei titolari deidiritti, puo' ordinare in via cautelare ai prestatori di servizidella societa' dell'informazione di porre fine immediatamente alleviolazioni del diritto d'autore e dei diritti connessi, qualora leviolazioni medesime risultino manifeste sulla base di un sommarioapprezzamento dei fatti e sussista la minaccia di un pregiudizioimminente, e irreparabile per i titolari dei diritti. 2. L'Autorita' disciplina con proprio regolamento le modalita' conle quali il provvedimento cautelare di cui al comma 1 e' adottato ecomunicato ai soggetti interessati, nonche' i soggetti legittimati aproporre reclamo avverso il provvedimento medesimo, i termini entroquali il reclamo deve essere proposto e la procedura attraverso laquale e' adottata la decisione definitiva dell'Autorita'. 3. Con il regolamento di cui al comma 2 l'Autorita' individuamisure idonee volte ad impedire la reiterazione di violazioni gia'accertate dall’Autorità medesima.

[10] V. delibera n. 8/18/CONS del 18 gennaio 2018, recante “Consultazione pubblica sullo schema di proposte di modifica al Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, di cui alla Delibera n. 680/13/CONS

[11] Allegato B alla Delibera, reperibile al seguente link: https://www.agcom.it/documents/10179/12343059/Allegato+18-10-2018+1539880733010/b95bdebb-d605-4c59-9b44-b58b462e4e7d?version=1.0

[12] “Notice and Take Down”, letteralmente traducibile in “Notifica e rimozione”. E’ la procedura di notifica ad un soggetto, fornitore di un servizio di comunicazione, contenente la denuncia che un determinato contenuto in rete viola i diritti di un altro soggetto, come tale illecito. Alla ricezione della notifica il soggetto destinatario farà una valutazione sommaria, a valle della quale potrà rimuovere quel contenuto (art. 14 dalla direttiva 2000/31/CE Direttiva sul Commercio Elettronico, recepita in Italia dal D.Lgs. 70/2003). Nel caso in cui questi si opponga alla rimozione del contenuto, il soggetto che ritenesse leso il proprio diritto potrà fare ricorso all’Autorità competente (giudice o Autorità) per far valere lo stesso.

È bene precisare che la notice di un privato non comporta alcun accertamento sic et simpliciter dell'illiceità del contenuto, trattandosi invece di prospettazioni unilaterali (a differenza del notice and take-down del Digital Millennium Copyright Act statunitense, dove la notifica è un atto qualificato corredato di precisi requisiti, cui consegue l’obbligo di rimozione): quando la notifica non è accolta, il detentore del diritto potrà ricorrere all’organo deputato a dichiarare l'illiceità del contenuto e richiederne la rimozione. Non esiste, quindi, nell’ordinamento europeo, alcun obbligo giuridico di rimozione a seguito di comunicazioni di un privato, sussistendo, invece, un obbligo di collaborazione (sotto forma di informazioni da rendere o di rimozione del contenuto dichiarato illecito a seguito di provvedimento dell’Autorità medesima).

[13] La procedura Notice and Take Down implica la necessità di inviare una segnalazione per ogni singola violazione rilevata. La procedura di Notice and Stay Down, invece, fa seguire alla singola segnalazione da parte dei titolari di diritti che si reputano lesi da contenuti pubblicati sul web, la rimozione dei contenuti da parte dell’ISP, prevenendo ed impedendo la reiterazione dello stesso. Per questi rilievi V. doc. XXII-bis, N. 9, COMMISSIONE PARLAMENTARE DI INCHIESTA SUI FENOMENI DELLA CONTRAFFAZIONE, DELLA PIRATERIA IN CAMPO COMMERCIALE E DEL COMMERCIO ABUSIVO, RELAZIONE SUL FENOMENO DELLA CONTRAFFAZIONE SUL WEB, Approvata dalla Commissione nella seduta del 23 marzo 2017. Per una posizione critica v. F. Sarzana, Bavaglio Gentiloni: non avrete altro web che quello “amico”, reperibile al seguente link: http://www.libreidee.org/2017/10/bavaglio-gentiloni-non-avrete-altro-web-che-quello-amico/