Aggiornato al 16.04.2019

Rubrica a cura di Giovanna De Minico

Scheda di Fabio Dell’Aversana

Nel corso degli ultimi mesi, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha adottato due interessanti regolamenti[1]:

• Regolamento del 06/03/2019 disciplinante i rapporti fra ANAC e i portatori di interessi particolari presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione e istituzione dell’Agenda pubblica degli incontri;
• Regolamento del 09/01/2019 in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - Chiarimenti delibera n. 195 del 13/03/2019.

Il primo provvedimento citato disciplina i rapporti tra i Decisori dell’Autorità e i portatori di interessi, assicurando ad essi la massima trasparenza. A tal fine, in esso vengono descritte e normate le modalità organizzative e i criteri per garantire la trasparenza degli incontri organizzati, su richiesta dei portatori di interessi, al fine di rappresentare tali interessi in relazione ad attività e procedimenti di esercizio, attuale o futuro, delle funzioni istituzionali, regolative, consultive, di vigilanza, sanzionatorie, attribuite all’Autorità dalla normativa vigente, con la precisazione che tale normativa non si applica ai contatti che intercorrono con i rappresentanti di Stati esteri, delle istituzioni europee e delle organizzazioni internazionali.

Centrale è la norma contenuta nell’art. 3, la quale, in aggiunta agli obblighi di trasparenza previsti dal d.lgs. n. 33 del 2013, prevede la istituzione, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento, dell’Agenda pubblica degli incontri con i portatori di interessi, un documento che riporterà le informazioni necessarie per far conoscere ai cittadini i soggetti incontrati, le modalità e le finalità degli incontri.

I Decisori che incontrano i portatori di interessi, comunque denominati, sono tenuti ad indicare nell’Agenda, disponibile nella intranet dell’Autorità, il nominativo del Decisore, la data e l’ora dell’incontro, il luogo dell’incontro, il nominativo (o i nominativi) dei portatori di interessi incontrati, il soggetto che ha formulato la richiesta e le modalità di quest’ultima, l’oggetto dell’incontro, i partecipanti, la documentazione consegnata ovvero trasmessa anche successivamente.

L’Agenda pubblica degli incontri è pubblicata sul sito dell’Autorità nella sezione “Amministrazione trasparente” a cura del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ed è aggiornata settimanalmente.

Il controllo dell’ANAC sull’agenda sarà particolarmente penetrante, visto che è espressamente prevista una vigilanza sulla stessa con cadenza bimestrale.

Il Regolamento mira a soddisfare altresì le esigenze di trasparenza nel dialogo tra i decisori pubblici e i portatori di interesse, problematica avvertita anche dalla Commissione europea che, con le decisioni 2014/838/UE e 2014/839/UE, ha stabilito regole per la pubblicazione delle informazioni riguardanti le riunioni con i portatori di interesse particolari.

Il secondo regolamento menzionato contiene alcune importanti precisazioni che, sicuramente, avranno un grande impatto sulle attività degli operatori interessati ad ottenere pareri di precontenzioso.

L’Autorità, dato conto delle richieste di chiarimento pervenute dalle associazioni di categoria in merito alla corretta interpretazione dell’art. 3, primo comma, del nuovo Regolamento di precontenzioso, che, a differenza dell’art. 2, primo comma, del previgente Regolamento, non annovera più «i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati» tra i legittimati a presentare istanza di precontenzioso, ha precisato che «la legittimazione alla presentazione delle istanze di precontenzioso da parte delle associazioni di categoria, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del nuovo Regolamento in materia di precontenzioso, è ammessa nei limiti della legittimazione delle associazioni medesime a impugnare atti concernenti i singoli associati, ovvero solo ove gli stessi concretizzino anche una lesione dell’interesse collettivo tutelato da tali associazioni; condizione, quest’ultima, che è onere dei soggetti istanti comprovare puntualmente a pena di inammissibilità».

La questione non è assolutamente irrilevante né nuova: lo dimostra l’interesse dimostrato dal Consiglio di Stato che, nei pareri n. 1632 del 26 giugno 2018 e n. 2781 del 28 novembre 2018, ha sostenuto la tesi secondo cui, con riferimento specifico alla disposizione concernente i soggetti legittimati alla presentazione dell’istanza, è consigliabile prediligere una formulazione conforme alle disposizioni di legge (in particolare, art. 211, primo comma, Codice appalti), precisando che «(i)n effetti, il dettato dell’art. 211, co. 1 del codice è piuttosto chiaro nell’individuare i soggetti attivamente legittimati alla richiesta del parere di precontenzioso. Ed infatti, da un punto di vista letterale, li definisce “parti”, dall’altro introduce la norma in un contesto sicuramente attinente a un rapporto amministrativo destinato a sfociare, nei suoi esatti elementi costitutivi, potenzialmente, in contenzioso giudiziario. Sotto il primo profilo, il termine “parte” assume, nel linguaggio giuridico, il ben preciso significato indicante un soggetto che è titolare di una posizione giuridica soggettiva dalla quale scaturiscono, in un rapporto giuridico specifico, interessi propri distinti da quelli degli altri soggetti, ad infringendum o ad adiuvandum non rileva, che discendono comunque dall’assetto di interessi che il procedimento, prima amministrativo e poi giurisdizionale, tende a realizzare».

Il Consiglio di Stato ha altresì affermato che la disposizione in esame introdurrebbe, senza alcuna legittimazione di una norma primaria, una sorta di azione popolare esclusa, secondo i principi, nel nostro ordinamento salvo ove espressamente prevista dalla legge. Ne consegue che gli enti esponenziali di interessi collettivi o diffusi, o comunque altri soggetti non identificabili come “parti” del procedimento amministrativo di evidenza pubblica in senso stretto, in quanto non destinatari degli effetti giuridici del procedimento amministrativo di scelta del contraente e di stipulazione del contratto, né portatori in esso di un interesse qualificato in tale ambito, non possono essere considerati legittimati attivi alla richiesta di parere. Ed infatti, la questione precontenziosa eventualmente oggetto della richiesta non riguarda altro, e non può riguardare che, la correttezza e legittimità della procedura ad evidenza pubblica, di cui tali soggetti non sono partecipi. Sotto il secondo profilo, lo stesso nomen dell’istituto previsto dal citato art. 211rende evidente la ratio e la finalità della norma. La procedura è destinata a fungere, quasi quale ADR, da strumento deflativo del contenzioso e ad esso guarda e di esso si pone quale antecedente logico escludente.

In conclusione, dunque, recuperando ancora una volta le lucide parole del Consiglio di Stato, si può affermare che «le posizioni giuridiche soggettive prospettate nella procedura di precontenzioso non possono essere che le medesime prospettabili in un eventuale giudizio, e in questo, per altro, non potranno che prospettarsi interessi e domande attinenti esclusivamente alla procedura ad evidenza pubblica».

[1] Entrambi i provvedimenti in esame sono consultabili sul sito istituzionale dell’Autorità, nella sezione regolamenti: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/RegolamentiANAC.