CONS. STATO, sez. II, 9 gennaio 2020, n. 219

La disapplicazione, da parte del giudice amministrativo, della norma secondaria di regolamento ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo impugnato è uno strumento per la risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto che trova fondamento nel principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative tutte astrattamente applicabili e, pertanto, presuppone, come già chiarito dallo stesso Consiglio (ex ceteris, C.d.S., sez. VI, 5 gennaio 2015, n.1), che il precetto contenuto nella norma regolamentare si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore.

Quando l’atto impugnato si riflette con esiti opposti (conformità/difformità rispetto al parametro normativo) in disposizioni di forza differente che siano l’una di norma primaria e l’altra di norma secondaria, il giudice che è chiamato a giudicare della legittimità di un provvedimento conforme al regolamento ma in contrasto con la norma primaria, o viceversa, deve dare prevalenza a quest’ultima, in ragione della gerarchia delle fonti.
Tutto ciò presuppone un’effettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione della regola iuris che costituisce il parametro di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo impugnato e non un contrasto qualsiasi tra la legge ed il regolamento, per cui quest’ultimo possa essere illegittimo sotto un altro e diverso profilo (come può essere nel caso di disposizioni regolamentari che vadano soltanto praeter legem: C.d.S., sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2536; ovvero in quello dell’attribuzione della competenza funzionale tra diverse amministrazioni: C.d.S., sez. VI, n. 1 del 2015 cit.), nel quale ultimo caso si verte, invece, di un vizio dell’atto normativo regolamentare al cui rilievo è funzionale l’ordinario sistema impugnatorio (C.d.S., sez. VI, n. 1 del 2015 cit.; sez. V, 3 febbraio 2015, n. 515).
Nel caso in esame non ricorre un conflitto fra disposizioni di rango diverso che debba essere risolto attraverso la disapplicazione della disposizione regolamentare antinomica rispetto alla normativa primaria, trattandosi della prospettazione di un contrasto tra disposizione primaria e disposizione secondaria che non riguarda il precetto normativo a monte del provvedimento impugnato in primo grado, ma il sistema delle competenze e, segnatamente, la possibilità per il regolamento edilizio di un comune munito di piano regolatore, quale quello di Loreto, di attribuire alla Commissione edilizia la funzione di adottare pareri anche in merito al valore architettonico, al decoro e all’ambientazione delle opere nonostante ciò, in tesi, non sarebbe stato consentito dall’art. 33 della legge urbanistica, là dove quest’ultimo rimetteva allo stesso regolamento edilizio lo stabilire disposizioni in tema di altezze, distacchi ed aspetto dei fabbricati, nonché disciplinare, in via generale, le caratteristiche dei tipi di costruzione su ogni area fabbricabile e la formazione di complessi edilizi di carattere unitario.