Periodo di riferimento: luglio 2021 – ottobre 2021
1. Introduzione
Nel periodo di riferimento considerato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha adottato alcune misure di carattere regolamentare, ovvero la Delibera n. 200/21/CONS[1], e la Delibera n. 161/21/CONS[2].
Si tratta di due provvedimenti adottati dall’Autorità sulla scorta delle indicazioni del Legislatore interno, a sua volta orientato dalle disposizioni di derivazione europea. Difatti, con la Legge di Bilancio 2021 (Legge n. 178/2020)[3] il legislatore italiano ha recepito il Regolamento UE 2019/1150 (“Regolamento europeo "Platform to Business" - P2B”), affidando all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il compito di assicurare la corretta applicazione (cd. enforcement) del Regolamento medesimo e stabilendo che i motori di ricerca online, nonché i fornitori di servizi di intermediazione dovranno rispettare gli obblighi di iscrizione al Registro Italiano degli Operatori di Comunicazione (“ROC”) e l’obbligo di versamento di un contributo annuale all’Autorità.
Nei paragrafi seguenti si svolgeranno alcune considerazioni in ordine alle finalità sottese agli obblighi di iscrizione al ROC e alla informativa periodica IES, nonché alle ragioni che hanno determinato un ampliamento del perimetro soggettivo dei soggetti tenuti a tali obblighi.
2. Profili introduttivi. ROC, IES e le norme anticoncentrative
Come è noto, la legge istitutiva 31 luglio 1997, n. 249, all’art. 1, comma 6, lett. a), numeri 5 e 6, individua, tra le competenze affidate all’Autorità, la tenuta del Registro unico degli Operatori di comunicazione, comunemente definito con l’acronimo ROC.
Il Registro degli Operatori di Comunicazione realizza una mappatura delle imprese attive nei vari segmenti delle comunicazioni sul territorio nazionale, tramite l’indicazione anagrafica e la composizione proprietaria delle singole imprese sottoposte all’obbligo di iscrizione.
Con tale strumento l’Autorità persegue tre finalità, diverse ma fra loro connesse:
- garantire la trasparenza e la pubblicità degli assetti proprietari;
- consentire l’applicazione delle norme concernenti la disciplina anti – concentrazione;
- tutelare il pluralismo informativo.
Diversa, a sua volta, la finalità della Informativa Economica di Sistema-IES. Si tratta di una dichiarazione annuale cui sono obbligati gli operatori dei settori dei media, riguardante i dati economici sull’attività svolta. L’informativa annuale ai fini IES è volta, pertanto, ad alimentare una banca dati sugli aspetti a valenza economica in termini di ricavi, costi e volumi realizzati nell’anno di riferimento.
In altre parole, gli oneri informativi previsti dalla IES riguardano i ricavi conseguiti dalle imprese media in un determinato arco temporale: pertanto, essi consentono non solo di effettuare il corretto calcolo del cd. SIC -Sistema Integrato delle Comunicazioni di cui all’art. 43 del Tusmar[4], ma sono anche propedeutici allo svolgimento delle analisi di mercato per l’individuazione di posizioni dominanti, alla stesura di Indagini Conoscitive, e per la redazione della Relazione Annuale.
Gli oneri informativi a carico degli operatori sono quindi strumentali al corretto esercizio della funzione di vigilanza a presidio del pluralismo esterno; e, attraverso “l’incrocio” delle diverse risultanze, consentono di realizza il calcolo corretto del contributo annuale dovuto dagli operatori nei confronti dell’Autorità.
Non è un caso che in materia la prassi abbia registrato un nutrito contenzioso. Si segnala, sul punto, il ricorso della emittente Sky, la quale si rifiutò di ottemperare all’ordine dell’Autorità di adempiere alla comunicazione ai fini IES. Secondo la società ricorrente, allorquando essa si limitava a trasmettere contenuti “editi da soggetti terzi” sarebbe mancata una responsabilità editoriale. Sicché, in tale ipotesi la società non sarebbe potuta rientrare nella definizione di servizio media audiovisivo, che su tale requisito – quello della responsabilità editoriale – si fonda.
Sul punto si espresse la Terza Sezione del Consiglio di Stato, n. 582/2015 che, in maniera lungimirante, anticipò gli orientamenti da ultimo assunti dal regolatore europeo e, quindi, dal Legislatore interno.
Secondo Palazzo Spada, dal complesso delle norme primarie attributive del potere regolamentare in capo all’Autorità emerge la volontà del decisore politico di assoggettare agli obblighi di comunicazione tutte le imprese che operano nel settore dei media. Il catalogo degli operatori ivi contenuto risulta infatti comprensivo di tutte le tipologie dei soggetti legittimati a operare a qualsiasi titolo nel mercato delle produzioni e delle trasmissioni radiotelevisive, in qualsiasi forma e con qualsiasi tecnologia; tale conclusione preclude all’interprete qualsivoglia operazione ermeneutica riduttiva in merito ai soggetti tenuti alla informativa IES.
Quanto all’ambito oggettivo, la formulazione delle leggi che regolano l’attività dell’Autorità in merito al potere di acquisire informazioni necessarie all’adempimento delle funzioni di regolazione e vigilanza, e di applicare le relative sanzioni, impediscono qualsiasi lettura riduttiva.
Pertanto, la conclusione cui pervenne il consiglio Stato fu nel senso che tutte le imprese che operano nel settore sono tenute ad assolvere ai doveri informativi, ivi comprese quelle che, attraverso il sistema degli abbonamenti, si occupano altresì della trasmissione e della commercializzazione dei contenuti editi da altri soggetti. Inoltre, tutte le informazioni economiche rilevanti sono liberamente acquisibili dall’Autorità. Una diversa interpretazione condurrebbe ad un’inaccettabile menomazione delle possibilità conoscitive dell’Autorità che riverbererebbe negativamente sul corretto espletamento delle funzioni di regolazione, di vigilanza e di sanzione alla medesima affidate.
In sintesi, è possibile concludere nel senso che ROC e IES rappresentano due istituti peculiari della esperienza in Agcom, ma che corrispondono a due facce della stessa medaglia: l’uno evidenzia gli assetti proprietari della società, l’altra i ricavi della medesima nell’anno di riferimento. La valorizzazione di entrambi è strumentale alle funzioni regolatorie svolte dall’Autorità, in particolare al calcolo delle quote percentuali del SIC e delle soglie anticoncentrazione.
3. Le Delibere AGCOM
Con le Delibere in commento l’Autorità, sulla scorta della “delega” contenuta nella legge di bilancio, ha esteso anche alle piattaforme gli obblighi di cui alla tenuta del ROC e alla informativa IES.
Con Delibera n. 200/21/CONS, l’Autorità ha modificato la Delibera n. 666/08/CONS (recante il Regolamento per l’organizzazione e la tenuta del Registro degli Operatori di Comunicazione – “Regolamento ROC”), disciplinando le modalità pratiche di iscrizione al ROC per i motori di ricerca online e gli intermediari online e gli obblighi conseguenti.
La Delibera n. 200/21/CONS non prevede un termine finale entro il quale i motori di ricerca online e i fornitori di servizi di intermediazione online debbano iscriversi. Tale lacuna, che potrebbe determinare l’effetto di procrastinare sine die l’obbligo di iscrizione, risulta colmata dall'art. 5, comma 5, della Delibera n. 666/08/CONS, secondo cui gli operatori sono tenuti ad iscriversi entro 60 giorni dalla data di inizio delle attività. Il termine di 60 giorni per gli intermediari online che già operano nei mercati rilevanti in Italia decorrerà dalla data di pubblicazione della Delibera n. 200/21/CONS. Il termine per iscriversi al ROC scade dunque il 6 settembre 2021.
A sua volta, la Delibera n. 161/21/CONS, modificando la Delibera n. 397/13/CONS relativa alla “Informativa Economica di Sistema (IES)”, l’Autorità ha ritenuto di “estendere l'obbligo annuale di comunicazione della IES ai servizi di intermediazione online e ai motori di ricerca online, al fine di raccogliere annualmente le informazioni rilevanti e svolgere le attività finalizzate ad assicurare l'adeguata ed efficace applicazione del Regolamento 2019/1150 e l'esercizio delle relative funzioni attribuite all'AgCom dalla legge n. 178/2020”. Il termine per l'invio della IES è il 30 settembre 2021.
4. Conclusioni. Piattaforme on line e posizioni dominanti. Un percorso in evoluzione
Le Delibere in commento, come anticipato, sanciscono una tappa rilevante di un percorso fortemente osteggiato dalle piattaforme e dai cd. Over The Top, in nome di una evoluzione del concetto di “fornitore dei servizi media” che ha anticipato una rivoluzione in atto, ancorché dagli esiti non sempre scontati.
Non è un caso che l’art. 4 dello schema di d. lgs. di modifica del Tusmar[5] – Testo Unico Servizi Media audiovisivi[6], affianca alla nozione di fornitore di disservizi media audiovisivi (con propria responsabilità editoriale) al fornitore di servizi di piattaforma per la condivisione dei contenuti (in assenza di responsabilità editoriale).
Tuttavia, le due definizioni, nel sancire significati diversi fondati sulla presenza o meno della responsabilità editoriale, sono accomunate negli esiti che ne derivano.
Difatti, l’art. 52, dello schema medesimo – che a sua volta riscrive l’attuale art. 43[7] del Tusmar – è rubricato “Posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo nel sistema integrato delle comunicazioni”. Esso stabilisce che l’Autorità vigila sull’andamento del SIC e sulla sua quantificazione, considerando, fra l’altro, i ricavi derivanti dalle piattaforme, “incluse le risorse raccolte da motori di ricerca, da piattaforme sociali e di condivisione…”.
La riprova che il calcolo del SIC non sia più ormai relegato ai ricavi derivanti dai mercati afferenti i media tradizionali, ma risenta piuttosto delle costanti evoluzioni della tecnologia e degli investimenti, sta nel fatto che lo schema di decreto prevede che l’Autorità si avvalga di “indici presuntivi” per verificare l’esistenza di posizioni dominanti (art. 52, comma 5). Limpide, in proposito, le parole del Consiglio di Stato, che nel parere sullo schema di decreto ha ritenuto sussistere una «…riconfigurazione logica della disciplina in esame, che è passata da un meccanismo di rilevazione delle “posizioni di significativo potere di mercato lesive del pluralismo”, oggetto di divieto, e dunque da un meccanismo sostanzialmente rigido, ancorato a soglie percentuali predefinite, con conseguente caratterizzazione in senso tendenzialmente vincolato del potere di accertamento e di sanzione dell’Autorità competente, a un sistema più duttile, declinato su indici rivelatori descritti (inevitabilmente) con termini introduttivi di concetti giuridici flessibili, con conseguente connotazione in chiave discrezionale o tecnico discrezionale del connesso potere di accertamento e di sanzione dell’Autorità competente».
All’Autorità spetta, inoltre, il compito di attuare la legge delega a mezzo di un decreto delegato che a sua volta le conferisce il potere di adottare i futuri regolamenti attuativi. Si tratta di regolamenti destinati a disciplinare fattispecie che incidono direttamente su posizioni soggettive e che daranno consistenza normativa a proposizioni con margini cospicui di adattamento e d’interpretazione, rimettendo di fatto l’effettivo rispetto della delega a tale livello di regolazione[8].
Si intravede dunque un filo rosso che lega la posizione del Consiglio di Stato, la pronuncia della Corte di Giustizia e la legge delega di riforma del Tusmar. Lo stesso filo che, peraltro, oggi investe e conforma il potere regolamentare dell’Autorità, in base al quale le piattaforme on line sono soggette agli obblighi di iscrizione al ROC e di informativa IES, analogamente ai servizi media tradizionali, non in quanto ontologicamente sovrapponibili a questi ultimi, ma in quanto i loro ricavi concorrono alla valorizzazione di un SIC “a geometria variabile”.
[1] Reperibile in: https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=23567805&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document
Delibera 200/21/CONS, Modifiche alla delibera n. 666/08/CONS recante “Regolamento per la tenuta del Registro degli Operatori di Comunicazione” a seguito dell’entrata in vigore della legge 30 dicembre 2020, n. 178, recante “Bilancio di previsione dello stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”.
[2] Reperibile in: https://www.agcom.it/documentazione/documento?p_p_auth=fLw7zRht&p_p_id=101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_assetEntryId=23032132&_101_INSTANCE_FnOw5lVOIXoE_type=document
Delibera 161/21/CONS, Modifiche alla delibera n. 397/13/CONS del 25 giugno 2013 "Informativa Economica di Sistema".
[3] LEGGE 30 dicembre 2020, n. 178, recante Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023.
[4] In corso di revisione, come si vedrà oltre.
[5] La legge 23 aprile 2014, n. 53, Legge di delegazione europea 2019-2020, ha delegato il Governo ad adottare decreti legislativi atti a recuperare il ritardo nell’adozione di diverse Direttive europee.In particolare l’art. 3 Art. 3 è rubricato “Principi e criteri direttivi per l'attuazione della direttiva (UE)2018/1808, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi), in considerazione dell'evoluzione delle realta' del mercato. Sul punto si è espresso recentemente anche il Consiglio di Stato con parere n. 00944/2021, il quale sulla scorta della prassi assunta dall’ANAC e dall’adozione delle relative Linee Guida, ha auspicato che l’adozione dei Regolamenti Agcom fosse preceduta da un parere del Consiglio di Stato.
[6] Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE)m2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi, in considerazione dell’evoluzione della realtà del mercato.
[7] Il noto caso Mediaset - Vivendi, e la pronuncia della Corte di Giustizia in merito, come è noto, hanno determinato l’avvio di un significativo processo di modifica del Tusmar e delle norme strumentali al calcolo delle posizioni dominanti. Cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, quinta Sezione, 3 settembre 2020 (causa C-719/18), Vivendi SA contro Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e nei confronti di Mediaset s.p.a., con la quale il Giudice dell’Unione ha affermato, in sede di pregiudiziale interpretativa, che “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro che ha l’effetto di impedire ad una società registrata in un altro Stato membro, i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale normativa, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo”.
[8] Sui problemi di compatibilità costituzionale di un decreto legislativo che, a sua volta, esercita una delega in favore di un regolamento delle A.I, sia consentito il rinvio a M. Avvisati, Note minime su delega legislativa e regolamenti di delegificazione. Il caso della legge delega su minori e audiovisivo, in Questa rivista, fascicolo 1/2019.