1. In sede di conversione del d.l. n. 34 del 2020, recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”, avvenuta con l. n. 77 del 2020, è stato inserito l’articolo 114-ter, rubricato “misure urgenti per la distribuzione del gas naturale nei comuni montani”.
Tale disposizione novella l’articolo 23 del d.lgs. n. 164 del 2000 (recante “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”, c.d. Decreto Letta) con l’inserimento del comma 4-bis, in forza del quale “Le estensioni e i potenziamenti di reti e di impianti esistenti nei comuni già metanizzati e le nuove costruzioni di reti e di impianti in comuni da metanizzare appartenenti alla zona climatica F prevista dall'articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, e classificati come territori montani ai sensi della legge 3 dicembre 1971, n. 1102, nonché nei comuni che hanno presentato nei termini previsti la domanda di contributo relativamente al completamento del programma di metanizzazione del Mezzogiorno ai sensi della deliberazione del Comitato interministeriale per la programmazione economica n. 5/2015 del 28 gennaio 2015, nei limiti delle risorse già assegnate, si considerano efficienti e già valutati positivamente ai fini dell'analisi dei costi e dei benefici per i consumatori. Il Comitato interministeriale per la programmazione economica aggiorna conseguentemente i tempi per le attività istruttorie sulle domande di cui alle deliberazioni adottate in materia. A tale fine l'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente ammette a integrale riconoscimento tariffario i relativi investimenti”.
La norma in discorso produce una duplice ricaduta:
- sulla regolazione tariffaria del servizio di distribuzione del gas naturale;
- ai fini della disciplina dei criteri di valutazione dei bandi di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, in relazione alle osservazioni trasmesse dall’Autorità alle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 9, comma 2, del d.m. 12 novembre 2011, n. 226.
Per quanto attiene al primo profilo, a partire dalla deliberazione 1° dicembre 2016, 704/2016/R/gas, l’Autorità ha introdotto un tetto all’ammontare dei costi riconosciuti a copertura dei costi di capitale nelle località in avviamento, fissandolo in un massimo di spesa per utente servito. Attualmente il tetto all’ammontare dei costi riconosciuti è disciplinato dall’art. 33 della deliberazione 27 dicembre 2019, 570/2019/R/gas, recante “regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo 2020-2025” (RTDG, disponibile su https://www.arera.it/it/docs/19/570-19.htm).
Sulla previsione del richiamato tetto agli investimenti si è espresso di recente il Consiglio di Stato, affermando che la “metanizzazione non è quindi un obiettivo sempre perseguibile ma va raccordato ad una valutazione in concreto dei costi da affrontare per ottenerla. Una tale opzione totalizzante non può essere neppure dedotta dalle disposizioni di cui agli artt. 1, comma 2, e 2, comma 12, lett. e), della legge n. 481 del 1994 e nell’art. 23, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 164 del 2000, atteso che da esse si deduce certamente un principio di favor in relazione alla adeguata diffusione delle reti di trasporto e distribuzione, senza tuttavia che tale preferenza debba andare a discapito del necessario controllo dei costi ad essa collegati” (Cons. Stato, sez. VI, sentt. 30 gennaio 2020, nn. 778, 779, 780).
Quanto al secondo profilo, il richiamato art. 9, comma 2, del d.m. 12 novembre 2011, n. 226, (recante “Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222”), dispone che, nell’ambito della procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, “la stazione appaltante invia all'Autorità, secondo modalità stabilite dall'Autorità, il bando di gara, il disciplinare di gara e le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo, insieme alla nota giustificativa di cui al comma 1. L'Autorità può inviare entro 30 giorni proprie osservazioni alla stazione appaltante”.
Le previsioni regolatorie sono contenute nella deliberazione 905/2017/R/gas (recante “Attuazione delle disposizioni della legge 124/2017 (legge annuale per il mercato e la concorrenza), in materia di semplificazione dell’iter di valutazione dei valori di rimborso e dei bandi di gara relativi all’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale. Adozione di testi integrati”, disponibile su https://www.arera.it/it/docs/17/905-17.htm), allegato B “Testo integrato delle disposizioni dell’Autorità in materia di iter di valutazione dei bandi di gara”. L’articolo 7 del Testo integrato prevede che le verifiche dell’Autorità riguardino anche l’analisi della coerenza delle analisi costi-benefici e la congruità delle condizioni minime di sviluppo individuate nelle linee guida predisposte dalla stazione appaltante.
2. All’indomani dell’entrata in vigore dell’articolo 114-ter, cit., ARERA aveva provveduto a segnalare a Parlamento e Governo (ai sensi dell’articolo 2, comma 6, della legge 14 novembre 1995, n. 481) gli impatti ed i profili di criticità della disposizione in esame rispetto ai principi in materia di regolazione dei servizi di pubblica utilità e sulla regolazione tariffaria dell’Autorità, rappresentando elementi di contrasto con la direttiva 2009/73/CE ed auspicando, in considerazione di ciò, una “riconsiderazione delle previsioni introdotte con l’articolo 114-ter, cit, al fine di evitare che le stesse siano suscettibili di determinare uno sviluppo inefficiente del servizio, a detrimento dei clienti finali chiamati a sostenere i conseguenti oneri impropri” (segnalazione 406/2020/I/gas, disponibile su https://www.arera.it/it/docs/20/406-20.htm).
Nell’ambito del procedimento avviato per l'applicazione delle disposizioni dell’articolo 114-ter, cit. (deliberazione 435/2020/R/gas), l’Autorità ha pubblicato il documento per la consultazione 19 luglio 2022, 337/2022/R/gas (disponibile su https://www.arera.it/it/docs/22/337-22.htm) in cui, evidenziati nuovamente i profili di contrasto con l’ordinamento europeo, ha espresso l’intenzione di disapplicare l’articolo 114-ter (alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, inaugurata con la nota sentenza 29 giugno 1989, Fratelli Costanzo; in causa C-103/88, EU:C:1989:256; più di recente sentenza 4 dicembre 2018, The Minister for Justice and Equality, C-378/17, EU:C:2018:979).
Per l’Autorità, l’art.114-ter del decreto-legge 34/2020 non solo presenta un contenuto irragionevole, “in quanto “simula” gli esiti di un procedimento amministrativo che dovrebbe essere invece svolto dall’Autorità, e ne definisce autoritativamente gli esiti, senza tuttavia che si siano svolte le necessarie attività istruttorie (ossia senza che si sia svolta la suddetta analisi costi-benefici sui singoli investimenti in questione); ma soprattutto, così facendo, realizza una inedita (e indebita) compressione delle prerogative e delle competenze proprie dell’Autorità, le quali, sebbene siano previste dal legislatore nazionale (in particolare dalla legge 481/95 e dall’articolo 23 del decreto legislativo 164/00), tuttavia, trovano il loro fondamento nel diritto dell’Unione europea, in particolare negli articolo 39 e 41 della direttiva 2009/73/CE” da cui discende “per lo Stato membro, il divieto di introdurre disposizioni che comprimano l’autonomia e l’indipendenza dell’autorità di regolamentazione nell’adozione di decisioni in tema di approvazione delle tariffe”.
Si pone inoltre l’attenzione sulla circostanza che il medesimo articolo 114-ter è stato introdotto all’indomani delle citate pronunce del Consiglio di Stato nn. 778, 779 e 780 del 2020 e supera, di fatto, i giudicati amministrativi formatisi proprio rispetto a società che operano in quelle località.
Nel documento per la consultazione viene richiamato il tema di fondo del differente assetto tra il settore gas ed il settore elettrico: mentre quest’ultimo è sottoposto a un obbligo di universalità (cfr. direttiva 2009/73/CE), a cui è connesso il principio della tariffa unica nazionale (articolo 3 della legge 481/95), per il settore del gas naturale invece, in assenza di analoghe disposizione legislative (a livello comunitario o nazionale), “l’universalità del servizio” è stata da sempre declinata dall’Autorità come disponibilità del servizio medesimo “a condizioni di costo che riflettono condizioni economiche trasparenti, mentre non appare giustificata la diffusione generalizzata del servizio, che comporterebbe aggravi nel costo del soddisfacimento dei bisogni energetici del paese”.
Tale aspetto ha particolare rilievo in questo momento in cui, a causa dell’aumento dei prezzi del gas, l’ampliamento della rete di distribuzione del metano non pare essere una scelta economicamente efficiente.
Per l’Autorità, gli effetti distorsivi che si ricollegano all’articolo 114-ter, cit. ricevono maggiore enfasi nell’attuale momento storico, connesso con la crisi dei prezzi del gas naturale, resa ancora più acuta dal conflitto russo-ucraino, atteso che:
“- da un lato, la disposizione in commento incentiva la realizzazione di nuove metanizzazioni e sviluppi di rete, slegati da ogni reale valutazione in termini di costi-benefici, pure a fronte di uno scenario internazionale in cui il gas naturale diviene una risorsa potenzialmente scarsa, e sempre più forte è la spinta ad accedere e sviluppare fonti alternative;
- dall’altro lato, l’incremento tariffario che discende dall’obbligo per l’Autorità di garantire un pieno riconoscimento del costo di investimento, qualunque esso sia, andrà a stressare ulteriormente la dinamica rialzista dei prezzi che sta determinando una situazione di sofferenza per i consumatori finali”.
3. All’esito del procedimento di consultazione, l’Autorità ha adottato le deliberazioni 25 ottobre 2022, 525/2022/R/gas, recante “Disposizioni in materia di applicazione del tetto al riconoscimento tariffario degli investimenti nelle località in avviamento” (disponibile su https://www.arera.it/it/docs/22/525-22.htm) e la deliberazione 25 ottobre 2022, 528/2022/R/gas, recante “Criteri per la formulazione delle osservazioni ai bandi di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nelle località individuate dall’articolo 114-ter del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34” (disponibile su https://www.arera.it/it/docs/22/528-22.htm).
Con i richiamati provvedimenti l’Autorità ha provveduto alla disapplicazione dell’articolo 114-ter, cit. nell’ambito di entrambi i plessi disciplinari di su cui la novella produce (recte: avrebbe prodotto) effetti.
Per quanto attiene alla regolazione tariffaria dell’attività di distribuzione e misura del gas naturale (retro, sub a), l’Autorità ha stabilito di mantenere, anche per le località contemplate dall’articolo 114-ter, l’applicazione dell’attuale tetto agli investimenti previsto dalla deliberazione 570/2019/R/gas.
In relazione all’attività di valutazione dei bandi di gara (retro sub b), la deliberazione 528/2022/R/gas, anche con riferimento alle medesime località, stabilisce che gli investimenti che le imprese aggiudicatarie delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas effettuano in esito alle offerte, per la parte che eccede il livello corrispondente alle condizioni minime di sviluppo, e che non sia quindi supportata da un’adeguata analisi costi-benefici, non potranno concorrere alla determinazione del livello del capitale investito rilevante ai fini tariffari (sulla distinzione tra profili tariffari e profili inerenti all’offerta di gara, si veda la recente Cons. Stato, sez V, 11 luglio 2022, n. 2651, che pure afferma che, in materia tariffaria, “ARERA esercita (…) competenze riservate ed esclusive”).
Nelle motivazioni delle deliberazioni 525/2022/R/gas (spec. pagg. 11-13) e 528/2022/R/gas (pagg. 12-15) l’Autorità prende posizione sulle osservazioni con cui i soggetti interessati, in fase di consultazione, hanno espresso critiche in ordine alla prospettata disapplicazione.
Per ARERA, la disapplicazione avviene rispetto a un preciso limite negativo discendente dalle disposizioni della direttiva 2009/73/CE “(e, come noto, i limiti negativi derivanti dalle direttive comunitarie sono direttamente applicabili nel diritto nazionale)”.
Si evidenzia, inoltre, come nessun affidamento possa formarsi rispetto a una disposizione illegittima, la cui illegittimità è stata denunciata dall’Autorità in più atti amministrativi (sin dalla citata segnalazione 405/2020/I/gas), di talché “nessun operatore del settore, usando la dovuta diligenza, poteva ragionevolmente confidare nel fatto che l’Autorità non avrebbe valutato (come poi invece ha fatto) di disapplicare l’articolo 114-ter, ma avrebbe invece deciso in termini favorevoli ai propri interessi”. Sul punto viene anche richiamata la recente sentenza del Cons. Stato, sez VI, 19 aprile 2022, n. 2924, in cui si è sottolineato ch la concreta applicazione della novella legislativa “è comunque soggetta alla valutazione della potestà regolatoria dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente che potrà stabilire le modalità esecutive di quanto previsto e, se del caso, di contestarne il portato giuridico nelle forme previste”.
Quanto all’ipotesi, prospettata nelle osservazioni, per cui le stazioni appaltanti potrebbero decidere di non disapplicare il citato articolo 114-ter, si è testualmente precisato quanto segue: “la regolazione delle condizioni per i riconoscimenti tariffari spetta unicamente all’Autorità, e non agli enti locali, ed è evidentemente alla luce di tale regolazione che l’Autorità formula le proprie osservazioni alle previsioni dei bandi di gara che interferiscono con tale aspetto; da un altro lato, come già chiarito in altre occasioni dall’Autorità, l’assetto delle funzioni di regolazione tariffaria a essa assegnate (sia dalla legge 481/95, sia dal decreto legislativo 164/00) non può incontrare un limite nello specifico contenuto degli affidamenti in essere, essendo al contrario l’affidamento che, al più, deve adeguarsi al contenuto della regolazione (eventualmente aggiornandosi e ponendosi in linea con la regolazione), tecnica ed economica, del servizio di distribuzione che la legge assegna esclusivamente all’Autorità”.