La produzione di atti normativi da parte dell’Aeeg, nel periodo considerato, appare insolitamente modesta.
Ha certamente valore normativo il Regolamento di organizzazione e funzionamento e nuova struttura organizzativa dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (del. 26 maggio 2010, GOP 36/10, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/036-10gop.htm), che trova la sua base legislativa specifica nell’attribuzione all’Aeeg di una potestà regolamentare in materia di organizzazione interna e funzionamento, ai sensi dell’art. 2, co. 28, l. n. 481/1995. L’atto è stato adottato dopo aver sentito le organizzazioni sindacali, ed è stato pubblicato nel sito internet dell’Aeeg che, come previsto dalla del. GOP 2/10 dell’8 gennaio 2010, costituisce l’unica forma di pubblicità legale per gli atti dell’Autorità.
Presenta aspetti di interesse l’operazione di razionalizzazione e semplificazione normativa effettuata dall’Aeeg con l’approvazione del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali (del. 8 luglio 2010 – ARG/com 104/10, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/104-10arg.htm), che ha unificato i codici di condotta commerciale precedentemente vigenti.
Con la del. 26 luglio 2010 – ARG/elt 113/10 (in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/113-10arg.htm), l’Aeeg ha adottato la Regolamentazione delle cooperative elettriche, a seguito della diffusione del consueto documento di consultazione su cui sono state presentate osservazioni, e all’esito di una “audizione finale” di alcune confederazioni cooperative svoltasi davanti allo stesso collegio dell’Autorità L’atto è stato poi pubblicato nel sito internet dell’Autorità. Non è chiaro, tuttavia, quale sia o possa esserne il fondamento normativo. Come si legge nel documento di consultazione, le cooperative elettriche sono soggetti con scopo mutualistico, che svolgono nei confronti dei propri soci l’attività di autoproduzione elettrica, operano cioè allo scopo di mettere a disposizione dei soci energia senza ricarico dei margini commerciali. Non vi è alcuna disposizione legislativa che consenta all’Autorità di disciplinare tale fenomeno. E’ vero che, all’art. 3 dell’atto in questione, l’Autorità precisa che oggetto della delibera sono questioni che appartengono alla sua competenza generale (qualità, codici di condotta, trasparenza etc). Essa tuttavia, dettando per le cooperative discipline derogatorie, finisce in realtà con il disciplinare non già quegli oggetti, ma il fenomeno del cooperativismo elettrico. Di qui i dubbi sulla legittimità dell’atto.
La delibera 3 agosto 2010 – ARG/gas 119/10 ha approvato la seconda parte del Testo unico della regolazione della qualità e delle tariffe del servizio di stoccaggio del gas naturale per il periodo 2011-2014 (in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/119-10arg.htm). L’Aeeg ha disposto che tale procedimento fosse preceduto da una analisi di impatto sulla regolazione, che, dopo una preliminare identificazione degli obiettivi posti, si è articolata in vari momento partecipativi: è stato prima pubblicato un documento di consultazione, redatto sulla base di raccolte dati presso le imprese di stoccaggio; dopo la ricezione di osservazioni scritte, sono stati attivati tavoli tecnici (focus group); infine, è stata pubblicata la sintesi delle osservazioni. Come espone l’Autorità in motivazione, “in esito ad ogni fase di consultazione sono state valutate le opzioni alternative e riformulate le proposte iniziali”.
Quanto alla giurisprudenza intervenuta su atti dell’Aeeg, è da segnalare la decisione (ad oggi non pubblicata) del TAR Milano, sez. III, 11 maggio 2010, n. 1455. Il TAR ha ribadito la necessità di adeguate garanzie procedimentali, nell’adozione di atti normativi e generali, che però non possono essere quelle previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo: il contraddittorio procedimentale è piuttosto garantito dalla consultazione preventiva, con il sistema del «notice and comment», volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati, su cui l’amministrazione dovrà rendere adeguata motivazione. In mancanza di ciò l’atto risulta illegittimo.
La sentenza offre peraltro un’ulteriore indicazione utile circa il rilievo del documento di consultazione che costituisce il punto d’origine della garanzia partecipativa, ridimensionando il suo valore formale, ed eescludendo che il diritto al contraddittorio ed il sistema del «notice and comment» debba esplicarsi anche rispetto a possibili variazioni della scelta prefigurata. Il Tar, infatti, ha osservato il che “eventuali differenze tra il progetto di provvedimento diffuso con il documento di consultazione iniziale e il provvedimento adottato all'esito del procedimento, non assumono rilevanza, in quanto gli sviluppi successivi alla partecipazione possono in concreto cambiare i connotati di partenza del documento in relazione ad esigenze emerse in sede istruttoria, senza alcuna alterazione dei principi del contraddittorio, sempreché ovviamente si tratti di sviluppi comunque collegati all'originaria e preannunciata tipologia provvedimentale”. Il giudice, in questo modo, riafferma il valore sostanziale del documento di consultazione (escludendo che l’atto finale possa essere del tutto slegato da quello preannunciato e su cui vi è stato contraddittorio), ma attutisce il rischio che attraverso la pretesa al contraddittorio si rallenti eccessivamente l’azione regolatoria. D’altra parte, l’esigenza di armonizzare il diritto alla partecipazione con altri principi rilevanti è stata affermata anche dal Consiglio di stato (sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1242, ad oggi non pubblicata), rilevandosi che “l'Autorità non è tenuta a diffondere un nuovo documento di consultazione ogni qualvolta intenda discostarsi da quello già diffuso, pena un irragionevole allungamento dei tempi dell'istruttoria, peraltro non utile se si considera che la partecipazione degli operatori non è funzionale al raggiungimento di una regolazione concordata”.