Nel periodo considerato, l’attività normativa dell’Aeeg è stata in larga parte dedicata all’aggiornamento di testi già precedentemente adottati. Si possono ascrivere a questa costante attività di ‘manutenzione’ della normativa esistente: le due delibere recanti integrazioni e modifiche al Regolamento di contabilità dell’Autorità  (Delibera GOP 23/11 del 28.04.2011, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/11/023-11gop.htm , Delibera GOP 81/10 del 29.12.2010, in  http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/081-10gop.htm); le integrazioni e le modifiche apportate al Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’Autorità  (Delibera GOP 17/11 del 07.04.2011 in http://www.autorita.energia.it/it/docs/11/017-11gop.htm ); le «Modificazioni e integrazioni al Testo integrato delle disposizioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas per la regolamentazione delle cooperative elettriche» (Delibera ARG/elt 246/10 del  28/12/2010 in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/246-10arg.htm ).

Vi sono poi atti di natura sostanzialmente normativa, con i quali l’Aeeg esercita competenze implicanti la periodica adozione di nuove discipline destinate a produrre effetti limitati nel tempo. Si possono appunto menzionare, al riguardo, l’«Approvazione del regolamento disciplinante le procedure per l’approvvigionamento delle risorse interrompibili nel triennio 2011-2013 e del relativo standard contrattuale predisposti da Terna ai sensi della deliberazione dell’Autorità 28 ottobre 2010, ARG/elt 187/10 e modifiche e integrazioni alla medesima deliberazione» (Delibera ARG/elt 212/10 del 30.11.2010, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/212-10arg.htm) e il «Testo Unico della regolazione della qualità e delle tariffe del servizio di stoccaggio del gas naturale per il periodo di regolazione 2011-2014 (TUSG): approvazione della Parte I “Regolazione della qualità del servizio di stoccaggio del gas naturale per il periodo di regolazione 2011-2014 (RQSG)» (Delibera ARG/gas 204/10 del 22.11.2010 in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/204-10arg.htm ).  Questo secondo atto è l’unico approvato nel periodo oggetto di considerazione a seguito di una analisi dell’impatto sulla regolazione. Come espone l’Aeeg nella parte motivazionale, tale procedura è stata applicata «in modo commisurato all’effettiva necessità di consultazione del nuovo provvedimento»; sono state presentate opzioni alternative di regolazione per gli aspetti più rilevanti del procedimento, sottoposte poi ad una valutazione qualitativa preliminare in termini di efficacia dell’intervento, di economicità per gli esercenti e di semplicità amministrativa; nel corso del processo di consultazione, i soggetti interessati sono stati continuamente informati delle attività condotte e del relativo piano di consultazione, che ha previsto anche incontri tecnici finalizzati all’approfondimento delle proposte presentate.

Vi è ancora da menzionare la «Disciplina del bilanciamento di merito economico del gas naturale»        (Delibera ARG/gas 45/11 del 14/04/2011 in http://www.autorita.energia.it/it/docs/11/045-11arg.htm), che contiene previsioni molto rilevanti ai fini del funzionamento del mercato. Sebbene la procedura AIR non sia stata in questo caso applicata, risulta comunque interessante l’iter seguito dall’Aeeg che, per consentire una partecipazione effettiva ed una effettiva interlocuzione dei soggetti interessati, ha proceduto per fasi. Innanzitutto, l’Autorità  ha pubblicato un documento generale «per la complessiva riforma del mercato del gas naturale, finalizzata anche all’introduzione di un servizio di bilanciamento basato su meccanismi di mercato», su cui sono state raccolte le prime osservazioni (DCO 10/08). Anche sulla base di queste ultime, le linee generali della predetta riforma sono state precisate con un successivo documento su cui, analogamente, sono state acquisite le osservazioni dei soggetti interessati (DCO 25/10, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/dc/10/025-10dco.jsp). Ulteriori documenti di approfondimento sono stati predisposti ed illustrati in seminari pubblici con gli operatori interessarti (doc. 45/10 in http://www.autorita.energia.it/it/docs/dc/10/045-10dco.jsp)  La normativa si è dunque formata per gradi, sulla base di una prima messa punto degli obiettivi della riforma, della successiva formulazione di linee guida più precise e, infine, dell’indicazione di concrete soluzioni volte a realizzarla: rispetto a ciascun documento, è stata garantita la partecipazione. Vi è da notare peraltro che, a fronte di un massiccio intervento nel procedimento di formazione dell’atto delle imprese interessate, non risultano invece avere partecipato utenti o loro associazioni.

Riveste altresì un significativo rilievo il «Regolamento per il trattamento dei dati sensibili e giudiziari dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas» (Delibera GOP 8/11 del 08/02/2011, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/11/008-11gop.htm).  Tale atto è stato adottato a  norma dell’art. 20, comma 2 del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs n. 196/2003), laddove si dispone: «Nei casi in cui una disposizione di legge specifica la finalità di rilevante interesse pubblico, ma non i tipi di dati sensibili e di operazioni eseguibili, il trattamento è consentito solo in riferimento ai tipi di dati e di operazioni identificati e resi pubblici a cura dei soggetti che ne effettuano il trattamento, in relazione alle specifiche finalità perseguite nei singoli casi e nel rispetto dei principi di cui all'articolo 22, con atto di natura regolamentare adottato in conformità al parere espresso dal Garante ai sensi dell'articolo 154, comma 1, lettera g), anche su schemi tipo». La base legislativa appare generica. L’art. 20, co. II, del codice, infatti, ammette che il semplice svolgimento di attività di interesse pubblico indicate dalla legge implicante, strumentalmente, il trattamento di dati, che invece il legislatore non ha previsto, consenta l’esercizio di un potere regolamentare avente ad oggetto l’identificazione dei dati e delle operazioni da trattare. Anche  regolamento in questione appare interessante sotto il profilo dell’iter seguito. Come si espone nella parte motivazionale, vi sono state preventive consultazioni informali tra l’Aeeg e il Garante, il quale ha «reso indicazioni (…) per le vie brevi». Sulla scorta di tali indicazioni, è stato messo a punto un primo testo, poi trasmesso al Garante perché esprimesse in modo formale il parere di competenza. Merita inoltre di essere segnalata la circostanza che l’atto è stato adottato allorchè il collegio era scaduto e di trovava dunque ad operare,  secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato (parere n. 5388/10), in regime di prorogatio limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione e a quelli indifferibili ed urgenti (e per un periodo massimo di sessanta giorni). L’Aeeg precisa di considerare l’atto in questione come un atto di ordinaria amministrazione «stante la doverosità dell'adempimento derivante da disposizioni di legge».

E’ sufficiente infine una mera segnalazione per ciò che concerne il «Regolamento della Biblioteca dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas» (Delibera GOP 70/10 del 30.11.2010, in http://www.autorita.energia.it/it/docs/10/070-10gop.htm).

Sempre nel periodo qui considerato, d’altra parte, l’attività normativa dell’Aeeg ha costituito oggetto di alcuni interessanti interventi giurisprudenziali. In particolare, il TAR Lombardia, sez. III, con la decisione n. 1 del 3 gennaio 2011, ha ribadito e precisato alcuni principi già precedentemente enunciati circa la necessità che l’Aeeg eserciti le proprie funzioni attraverso procedimenti partecipati, ed espressivi del resto di un ben noto orientamento dottrinale: «ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti  non si applicano le generali regole dell'azione amministrativa che escludono dall'ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali», giacchè «l'esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall'art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all'esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative». Ed ancora: «Nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sottoforma di garanzie del contraddittorio. Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell'attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati attraverso audizioni e meccanismi di "notice and comment", con cui viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni». A fronte di tutto ciò, peraltro, si ha modo di precisare che  «il semplice mancato accoglimento delle prospettazioni avanzate dagli stakeholders, oltre a non richiedere una specifica confutazione per ciascuna di esse, neppure ridonda di per sé in eccesso di potere».

Quanto poi al fondamento dei poteri regolatori dell’Aeeg, il TAR aderisce alla tesi dell’allentamento della legalità: «il principio di legalità, come è noto, opera anche sul piano soggettivo in sede di distribuzione dei poteri fra i diversi organi pubblici e trova referente nell'art. 97 della Costituzione, che rimette alla legge l'organizzazione dei pubblici uffici. Sebbene tale principio non riceva deroga con riguardo alle autorità indipendenti, deve osservarsi che, essendosi il legislatore, nel selezionare le funzioni demandate a ciascuna autorità (cfr. l. n. 481/1995), servito di formule generali ed elastiche enunciate "per obiettivi", né ha per ciò solo accettato una sua declinazione debole, compatibile con la Costituzione ogni qual volta non si versi a fronte di determinazioni provvedimentali di contenuto ablatorio delle situazioni soggettive dei destinatari. In definitiva il principio di legalità, in tal caso, non si attualizza necessariamente nella previsione di fattispecie provvedimentali tipiche attraverso le quali si esprime la posizione di preminenza della pubblica autorità, potendo la tipologia ed il contenuto dell'atto di regolazione non richiedere un immediato e diretto referente normativo, purché sia espressione di un potere effettivamente rientrante nella funzioni assegnate all'Autorità».

Analoghi  orientamenti del resto, sia in punto di partecipazione che in punto di fondamento del potere di regolazione, erano stati precedentemente espressi - con riferimento peraltro ad un atto non di natura normativa bensì a contenuto generale -  anche dal TAR Lombardia, sez. III, 11 ottobre 2010, n. 6913.