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La decisione quadro 2004/68/GAI, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, faceva obbligo agli Stati membri di sanzionare penalmente una serie di condotte afferenti ai reati di sfruttamento sessuale minorile e pornografia infantile; inoltre, per ciascuna di queste condotte, la decisione stabiliva il livello minimo della pena edittale massima. La direttiva 2011/92/UE, relativa alla lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, modifica ed amplia in modo significativo la decisione quadro 2004/68/GAI, alla quale si sostituisce. La base giuridica della direttiva è costituita dagli Articoli 82, paragrafo 2, e 83, paragrafo 1 TFEU, che prevedono, rispettivamente, che «Laddove necessario per facilitare il riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie e la cooperazione di polizia e giudiziaria nelle materie penali aventi dimensione transnazionale, il Parlamento europeo e il Consiglio possono stabilire norme minime deliberando mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria.
Queste tengono conto delle differenze tra le tradizioni giuridiche e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Esse riguardano: a) l'ammissibilità reciproca delle prove tra gli Stati membri; b) i diritti della persona nella procedura penale; c) i diritti delle vittime della criminalità; d) altri elementi specifici della procedura penale, individuati dal Consiglio in via preliminare mediante una decisione; per adottare tale decisione il Consiglio delibera all'unanimità previa approvazione del Parlamento europeo. L'adozione delle norme minime di cui al presente paragrafo non impedisce agli Stati membri di mantenere o introdurre un livello più elevato di tutela delle persone», e che «[i]l Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni. Dette sfere di criminalità sono le seguenti: terrorismo, tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico illecito di stupefacenti, traffico illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata. In funzione dell'evoluzione della criminalità, il Consiglio può adottare una decisione che individua altre sfere di criminalità che rispondono ai criteri di cui al presente paragrafo. Esso delibera all'unanimità previa approvazione del Parlamento europeo».In primo luogo, la nuova direttiva fa obbligo agli Stati Membri di punire una serie di condotte, relative non solo ai reati di sfruttamento sessuale minorile e pornografia infantile (Articoli 4 e 5), ma anche a quelli di abuso sessuale (Art. 3) e di adescamento di minori per scopi sessuali (Art. 6). L'art. 7 fa obbligo agli Stati membri di punire anche l'istigazione, il favoreggiamento ed il concorso rispetto a tutte le condotte di cui agli Articoli da 3 a 6, nonché il tentativo limitatamente ad alcune di esse. Per ciascuna condotta, la direttiva prescrive il livello minimo della pena edittale massima. Nel considerando 11 si legge che «[p]oiché la (...) direttiva contiene un numero eccezionalmente elevato di reati differenti e al fine di rispecchiarne i vari gradi di gravità, [si] richiede una differenziazione nel livello delle pene che va al di là di quanto normalmente previsto negli strumenti giuridici dell'Unione». Agli Stati membri è inoltre fatto obbligo di adottare le misure necessarie affinché l'indagine o l'azione penale relative ai reati di cui agli Articoli da 3 a 7 non siano subordinate alla querela o alla denuncia formulate dalla vittima o dal suo rappresentante e che il procedimento penale possa continuare anche se tale persona ritratta le proprie dichiarazioni (Art. 15). Allo stesso tempo, tuttavia, gli Stati membri, «conformemente ai principi fondamentali dei loro ordinamenti giuridici», devono conferire alle autorità nazionali competenti il potere di non perseguire, né imporre sanzioni penali, alle vittime minorenni di abuso e sfruttamento sessuale coinvolte in attività criminali che sono state costrette a compiere come conseguenza diretta di alcune delle condotte di cui agli Articoli 4 e 5. L'Art. 8 lascia, invece, alla discrezionalità degli Stati membri la decisione di punire le condotte di cui agli Articoli 3, 4 e 5 nel caso in cui gli atti sessuali siano consensuali ed avvengano tra coetanei ovvero coinvolgano minori che hanno raggiunto l'età del consenso sessuale. La determinazione di quest'ultima è anch'essa rimessa agli Stati membri, come si evince dall'Art. 2, lett. b), che definisce «età del consenso sessuale» quella al di sotto della quale è vietato compiere atti sessuali con un minore ai sensi della normativa nazionale. Inoltre, nel considerando 20 della direttiva, si legge che «gli Stati membri che si avvalgono della facoltà [di punire gli atti sessuali consensuali tra minori] agiscono nell'esercizio delle proprie competenze».
Come già nella decisione quadro, sono individuate una serie di circostanze aggravanti (Art. 9), ma anche obblighi ulteriori e più stringenti circa le misure interdittive che devono applicarsi a seguito di condanna per i reati anzidetti (Art. 10), il sequestro e confisca degli strumenti ed i proventi di tali reati (Art. 11), nonché la responsabilità delle persone giuridiche e le sanzioni ad esse applicabili (Articoli 12 e 13).
La nuova direttiva si distingue dalla decisione quadro 2004/68/GAI anche sotto il profilo degli obblighi imposti agli Stati membri rispetto alla protezione delle vittime e alla prevenzione di reati sessuali a danno di minori. L'Art. 16, rubricato 'Segnalazione di sospetto abuso o sfruttamento sessuale', prescrive l'adozione delle misure necessarie per assicurare che le regole di riservatezza imposte dal diritto nazionale non costituiscano un ostacolo a che determinati operatori aventi il compito principale di lavorare a contatto con i minori segnalino ai servizi incaricati della protezione dei minori i casi in cui hanno ragionevole motivo di ritenere che un minore sia vittima dei reati di cui agli articoli da 3 a 7. La stessa disposizione obbliga gli Stati membri ad adottare le misure necessarie a incoraggiare chiunque sia a conoscenza di fatti costituenti reato ai sensi degli articoli da 3 a 7 della direttiva, ovvero chiunque in buona fede sospetti che tali fatti siano avvenuti, a segnalarli ai servizi competenti. Gli Articoli da 18 a 20 contengono varie prescrizioni relative all'assistenza, sostegno e protezione che gli Stati membri devono assicurare alle vittime dei reati previste dalla direttiva. In particolare, l'Art. 20 prevede un'ampia serie di misure volte ad assicurare un'adeguata tutela alle vittime minorenni nel corso delle indagini e dei procedimenti penali. Sul fronte della prevenzione, invece, l'Art. 21 fa obbligo di introdurre le misure appropriate per prevenire la diffusione di materiale che pubblicizza la possibilità di commettere i reati di cui agli Articoli da 3 a 6, nonché l'organizzazione per altri, a fini commerciali o meno, di viaggi finalizzati a commettere i reati di cui agli Articoli da 3 a 5. Di particolare interesse è la disposizione di cui all'Art. 22, in base alla quale gli Stati membri devono adottare le misure necessarie affinché chiunque abbia il timore di poter commettere i reati di cui agli articoli da 3 a 7 possa accedere, ove opportuno, a programmi o misure d'intervento efficaci volti a valutare e a prevenire il rischio che siano commessi tali reati. L'Art. 23 si riferisce, invece, a misure di prevenzione quali campagne di informazione e sensibilizzazione e programmi di ricerca e istruzione. In particolare, l'Art. 24 fa obbligo agli Stati membri di adottare le misure necessarie per assicurare che siano predisposti programmi o misure di intervento efficaci per prevenire e ridurre al minimo il rischio di recidiva per i reati sessuali a danno di minori. Infine, l'Art. 25 prescrive l'adozione di misure volte a bloccare l'accesso alle pagine web che contengono o diffondono materiale pedopornografico ospitate nel loro territorio, nonché a provvedere alla loro rimozione.
Il termine entro il quale gli Stati membri devono provvedere a conformare i propri ordinamenti alla direttiva è il 18 dicembre 2013.
[1] In G.U.U.E L 335 del 17/12/2011, p. 1 ss.