Parere CONS. STATO, sez. I, 7 marzo 2018, n. 812

Il parere è reso in riferimento al ricorso straordinario al Capo dello Stato avente ad oggetto il provvedimento contingibile e urgente n. 35 del 9 novembre 2016, con cui il sindaco del Comune di Carmagnola ha ordinato il divieto di accattonaggio nelle aree prospicienti i luoghi di culto e nei pressi degli esercizi commerciali, all’interno degli stessi, nelle aree prospicienti gli ospedali e case di cura, nelle intersezioni stradali e nel restante territorio comunale, prevedendo altresì, in caso di violazione di quanto ordinato, una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di € 100 oltre al disposto dell’articolo 650 c. p..

Per la sezione il ricorso è fondato. In particolare, si richiama preliminarmente la giurisprudenza dello stesso Cons di Stato per cui “… il potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti ha natura residuale. Il suo esercizio presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento (cfr. Cons. Stato, V, 8 maggio 2007, n. 2109). I provvedimenti in parola sono perciò connotati da provvisorietà e temporaneità quanto agli effetti e da proporzionalità rispetto al pericolo cui ovviare. Dunque non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia “urgenza” di provvedere, cioè l’assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile a tutela della pubblica incolumità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3369)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5239 del 2017).
Inoltre “Come è comune esperienza nelle nostre città, certamente i comportamenti dei mendicanti travalicano sovente i limiti della civile convivenza, ma è proprio i caratteri della generalità, dell’entità e della permanenza nel tempo del fenomeno che esclude la possibilità il ricorso ai poteri contingibili ed urgenti. In altri termini, le ordinanze contingibili ed urgenti non possono essere utilizzate per fronteggiare esigenze permanenti, prevedibili o comunque per regolare stabilmente un certo assetto di interessi (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31/10/2013, n. 5276). Tali profili devono infatti essere demandati ai regolamenti comunali ed ai relativi ordinari provvedimenti repressivi.” (Cons. Stato, Sez. I, parere n. 1544/2016 emesso nell’adunanza del 9 novembre 2016).
Alla luce della richiamata giurisprudenza il ricorso merita accoglimento. Nel caso di specie, infatti, la situazione non consentiva di provvedere in via contingibile e urgente, imponendo un divieto in toto della semplice richiesta di elemosina, se effettuata senza insistenze e molestie. L’ordinanza, inoltre, appare travalicare il principio di proporzionalità laddove vieta ogni possibilità di richiedere un semplice aiuto anche in prossimità di luoghi tradizionali quali, in particolare, quelli di culto o di istituzioni preposte al soccorso.
Inoltre, il D. M. 5 agosto 2008 “Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione” prevede specifici limiti all’esercizio del potere di ordinanza previsto dall’articolo 54 del TUEL che, nella specie, risultano non essere stati rispettati.
In aggiunta, “… la mendicità non invasiva, di per sé, non è in alcun modo una minaccia alla tranquillità pubblica ed all’ordine pubblico, in quanto tali beni non possono dirsi seriamente posti in pericolo dalla mera questua, che si risolve cioè in una semplice richiesta di aiuto (Corte Costituzionale, 28/12/1995, n. 519)” (Cons. Stato, Sez. I, parere n. 1544/2016 emesso nell’adunanza del 9 novembre 2016). Pertanto tale forma di richiesta di aiuto non può costituire oggetto di un provvedimento contingibile e urgente, per cui anche questo motivo merita accoglimento.
Infine, la mancanza del termine finale di scadenza del provvedimento integra, alla stregua della giurisprudenza del Cons. Stato (Cons. Stato, Sez. I, n. 1544 del 2017; Cons. Stato, Sez V, n. 5239 del 2017; Cons. Stato, Sez. V, n. 3369 del 2016) un ulteriore profilo di illegittimità dell’ordinanza. Il potere di ordinanza “non può essere utilizzato, infatti, "per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti", perché altrimenti verrebbe introdotta una disciplina integrativa o sostitutiva di quella ordinaria (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 maggio 2012, n. 2047; Cons. St., sez. I, parere, n. 1796/2012, cit.; Tar Basilicata, sez. I, 6 aprile 2012, n. 170; Tar Sardegna, sez. I, 3 novembre 2011, n. 1049)” (TAR Toscana n. 942 del 2017).