Il Tar si pronuncia sulla disapplicazione dell’articolo 23, comma 4-bis, del d.lgs. n. 164 del 2000 operata da ARERA*
1. Nella scheda concernente l’ARERA a suo tempo pubblicata nel n. 3/2022 di questa Rubrica (https://www.osservatoriosullefonti.it/rubriche/arera-banca-d-italia-consob-ivass/4375-osf-3-2022-aai4 ), era stata data evidenza dell’avvenuta disapplicazione, da parte dell’ARERA, dell’articolo 114-ter del D.L. n. 34/2020, convertito con modificazioni nella L. n. 77/2020.
Tale disposizione, inserita in sede di conversione, ha novellato l’articolo 23 del D.Lgs. n. 164 del 2000 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”, c.d. Decreto Letta) con l’inserimento del comma 4-bis, così formulato: “Le estensioni e i potenziamenti di reti e di impianti esistenti nei comuni già metanizzati e le nuove costruzioni di reti e di impianti in comuni da metanizzare appartenenti alla zona climatica F prevista dall'articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, e classificati come territori montani ai sensi della legge 3 dicembre 1971, n. 1102, nonché nei comuni che hanno presentato nei termini previsti la domanda di contributo relativamente al completamento del programma di metanizzazione del Mezzogiorno ai sensi della deliberazione del Comitato interministeriale per la programmazione economica n. 5/2015 del 28 gennaio 2015, nei limiti delle risorse già assegnate, si considerano efficienti e già valutati positivamente ai fini dell'analisi dei costi e dei benefici per i consumatori. Il Comitato interministeriale per la programmazione economica aggiorna conseguentemente i tempi per le attività istruttorie sulle domande di cui alle deliberazioni adottate in materia. A tale fine l'Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente ammette a integrale riconoscimento tariffario i relativi investimenti” (nel prosieguo si farà riferimento alla disposizione indicandola come articolo 114-ter).
I provvedimenti con cui ARERA ha ritenuto di dover disapplicare l’articolo 114-ter, cit. sono le deliberazioni 25 ottobre 2022, 525/2022/R/gas, recante “Disposizioni in materia di applicazione del tetto al riconoscimento tariffario degli investimenti nelle località in avviamento” (disponibile su https://www.arera.it/it/docs/22/525-22.htm ), e la deliberazione 25 ottobre 2022, 528/2022/R/gas, recante “Criteri per la formulazione delle osservazioni ai bandi di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nelle località individuate dall’articolo 114-ter del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34” (disponibile su https://www.arera.it/it/docs/22/528-22.htm ).
2. Nella presente scheda di dà conto del seguito giurisdizionale che ha avuto l’avvenuta disapplicazione; alcuni operatori, com’era prevedibile, hanno impugnato i richiamati provvedimenti innanzi al Tar Lombardia, Milano, che ha deciso i relativi ricorsi con le sentenze della Sez. I, 23 maggio 2023, nn. 1228, 1229, 1230 e 1231.
I ricorrenti hanno dedotto una pluralità di censure, sostenendo in particolare: che la norma di diritto interno costituirebbe espressione di un indirizzo di politica generale; che ARERA non avrebbe alcuna riserva nel valutare l’efficienza degli investimenti; che difetterebbero i presupposti per la disapplicazione dell’articolo 114-ter, cit.; che sarebbe stato violato il principio del legittimo affidamento, attesa l’ipotesi, prospettata dall’Autorità stessa, di ridurre l’estensione degli ambiti tariffari, così da far sopportare i costi dei nuovi investimenti soprattutto ai clienti presenti nello stesso territorio.
In relazione ai due primi tipi di censure poc’azi accennati, il giudice amministrativo ha evidenziato come le previsioni dell’articolo 114-ter, cit. intervenissero in modo puntuale in materia tariffaria, ambito riservato dal diritto UE alla competenza dell’Autorità.
Al riguardo, il Tar ha rilevato che “secondo quanto previsto dall’art. 39 par. 4), della Direttiva, gli Stati membri “garantiscono l’indipendenza dell’autorità di regolamentazione”, e provvedono affinché essa sia dotata “dei poteri necessari per assolvere con efficacia e rapidità” i propri compiti (art. 41, par. 4), tra cui rientra quello di “stabilire o approvare, in base a criteri trasparenti, tariffe di trasporto o distribuzione o le relative metodologie di calcolo” (art. 41 par. 1, lett. a)”, sottolineando che “secondo la Corte di Giustizia, “la determinazione delle metodologie per calcolare o per stabilire le condizioni di connessione e di accesso alle reti nazionali, comprese le tariffe applicabili, rientra nelle competenze riservate direttamente alle Autorità Nazionali di Regolazione”, la cui autonomia deve estendersi, oltreché nei confronti di qualsiasi organo politico, anche verso il legislatore nazionale (sentenza 2.9.2021, C-718/18, punto n. 130)”.
Quanto agli investimenti sulla metanizzazione nelle località contemplate dall’articolo 114-ter, cit., il Tar ha fatto discendere dalle considerazioni appena richiamate che “gli obiettivi di politica sociale ed energetica sottesi all’art. 114 ter cit. avrebbero invece potuto e dovuto essere perseguiti dal legislatore senza incidere direttamente sul regime tariffario, come detto, riservato all’Autorità di Regolazione, ed avvalendosi invece di altri strumenti, quali ad esempio agevolazioni economiche in favore dei gestori che abbiano realizzato le nuove reti, contributi o trattamenti fiscali di vantaggio, ecc.”, come ammesso dalla stessa direttiva 2009/73/CE (articolo 3, par. 7).
Come sopra anticipato, i ricorrenti hanno sostenuto che l’Autorità avesse agito in carenza dei presupposti per operare la disapplicazione della normativa nazionale, in quanto la direttiva 2009/73/CE non conferisce diritti a singoli soggetti e le relative disposizioni non sono incondizionate e sufficientemente chiare e precise per essere applicate direttamente.
Il Tar ha invece respinto il motivo in questione, “atteso che, come sopra evidenziato, gli artt. 39 e 41 della Direttiva, impongono agli Stati membri, in tutte le loro articolazioni istituzionali, il divieto di interferire con l’esercizio delle competenze riservate alle autorità nazionali di regolamentazione, tra le quali rientra la fissazione delle tariffe di distribuzione, o le relative metodologie di calcolo”.
Secondo il Tar, infatti, “malgrado il carattere generico e non incondizionato di alcune delle previsioni contenute nella Direttiva, lo specifico divieto di interferenza nelle competenze riservate alle Autorità, ha chiaramente un carattere specifico e puntuale, che non richiede l’emanazione di alcun atto applicativo, consistendo al contrario in un obbligo di non fare, immediatamente produttivo di effetti in favore del soggetto a favore del quale è stato previsto, ossia, “l’autorità di regolamentazione”, espressamente ivi menzionata.”.
È stata altresì rigettata la censura inerente alla violazione del legittimo affidamento, in ragione della “motivata contrarietà all’art. 114 ter cit.” mostrata dall’Autorità “fin dalla sua entrata in vigore”, sia attraverso l’esercizio del potere di segnalazione, sia in sede di consultazione dei provvedimenti tariffari (per i dettagli si veda la scheda precedente: https://www.osservatoriosullefonti.it/rubriche/arera-banca-d-italia-consob-ivass/4375-osf-3-2022-aai4 ).
Quanto alla prospettata revisione degli ambiti tariffari, il giudice amministrativo ha evidenziato come “con la deliberazione 435/2020/R/gas, l’Autorità si fosse limitata a prefigurare la possibilità di rivedere gli ambiti, al fine di mitigarne e bilanciarne gli effetti, come anche espressamente precisato nel Documento per la consultazione n. 337/22 cit., in cui ha tuttavia altresì evidenziato che “una revisione degli ambiti tariffari richiede che siano approfonditi anche ulteriori profili, e che siano contemperate anche ulteriori esigenze e interessi pubblici”, sottolineando espressamente la “necessita di compiere ulteriori approfondimenti che richiedono ancora un tempo adeguato”, di talché un operatore accorto non avrebbe potuto legittimamente confidare nell’applicazione dell’articolo 114-ter, cit.
3. I pronunciamenti del Tar Lombardia rivestono interesse sotto una pluralità di profili.
Anzitutto il Tar ribadisce l’esistenza di un ambito di competenza esclusiva dell’Autorità in materia tariffaria, nei settori in cui l’autonomia delle autorità nazionali di regolazione è presidiata da norme UE, più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa (di recente Cons. Stato, sez V, 11 luglio 2022, n. 2651).
Quanto alla disapplicazione, il giudice rileva un contrasto radicale tra una disposizione interna che interviene, in modo puntuale, in ambito tariffario, ed un obbligo di non fare, posto a tutela dell’indipendenza dell’Autorità, che, come tale, è considerato immediatamente produttivo di effetti.
A tale riguardo, nei primi commenti alle sentenze in questione, è stato evidenziato come nella vicenda in esame il conflitto non fosse tra una precetto UE e una regola interna inerenti alla medesima fattispecie, bensì tra la norma interna e il principio di indipendenza dell’Autorità Nazionale di Regolazione, che si impone in forza del primato del diritto UE (anche oltre la concezione tradizionale degli effetti diretti di una direttiva: così G.M. Roberti, L’indipendenza dell’autorità di regolazione: ratio, portata e limiti della disapplicazione della norma di legge, intervento nell’ambito del seminario interno ARERA dal titolo “Investimenti nel servizio di distribuzione del gas e prerogative regolatorie dell’Autorità indipendente alla luce degli orientamenti del giudice amministrativo”, 7 luglio 2023, in cui sono intervenuti anche Paolo Del Vecchio, Direttore Direzione Legale di ARERA, Marco Silvi, Responsabile Unità Affari Giuridici e Consulenza di ARERA e Angelina Silipo, Responsabile Unità Contenzioso di ARERA).
Per mero scrupolo di completezza, infine, si dà conto della questione processuale per cui ARERA è stata difesa da avvocati del libero foro ai sensi dell’art. 5 T.U. 1611/33.
L’Avvocatura, infatti, ha comunicato all’Autorità di non poter assumerne il patrocinio, in quanto è impossibilitata a formulare eccezioni di legittimità costituzionale ed istanze di rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea a motivo del proprio ruolo istituzionale.
4. Quanto agli ulteriori seguiti giurisdizionali, rileva la circostanza per cui il decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell'Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano”, ha disposto l’abrogazione della norma contestata, ossia il comma 4-bis, dell’articolo 23 del D.Lgs. n. 164 del 2000, introdotto dall’articolo 114-ter, cit.
Nella Relazione al disegno di legge di conversione del decreto (A.S. 755), si rappresenta che la disciplina è oggetto di un PILOT EU 2022/10193, e che la Commissione, nelle interlocuzioni con il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, ha evidenziato come qualsiasi interferenza, anche circoscritta, nelle prerogative delle ANR, sia da considerarsi una violazione delle norme sostanziali stabilite dalla direttiva 2009/73/CE (vedi https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01379202.pdf ; in tema si veda anche la recente memoria ARERA 306/2023/I/com, disponibile su https://www.arera.it/it/docs/23/306-23.htm ).
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