La scheda contiene opinioni personali dell'Autore che non impegnano l'Amministrazione di appartenenza
1. Nella scheda concernente l’ARERA a suo tempo pubblicata nel n. 2/2022 di questa Rubrica era stata trattata la vicenda del riesame, da parte dell’Autorità, dei criteri di aggiornamento del metodo tariffario idrico del terzo periodo regolatorio ai fini del riconoscimento dei costi efficienti dell’energia elettrica.
In tale occasione, appunto, si era osservato come il Tar Lombardia, Milano, Sez. I,, in sede cautelare, avesse ordinato all’Autorità “un riesame dell’effettiva idoneità dei provvedimenti impugnati ad assicurare la copertura integrale dei costi efficienti di investimento e di esercizio” (ordinanze nn. 373/2022, 383/2022, 384/2022, 385/2022 e 386/2022). I pregiudizi lamentati dai gestori erano essenzialmente di due tipi: a) un pregiudizio economico, in quanto il metodo tariffario non consentiva di vedersi conguagliato per intero nella tariffa 2023 il costo dell’energia elettrica sopportato nel 2021; b) un pregiudizio finanziario, stante l’onere di anticipare i maggiori costi dell’energia che avrebbero trovato riconoscimento nelle tariffe degli anni successivi (attraverso il meccanismo del conguaglio).
L’Autorità, dal canto suo, aveva concluso il conseguente procedimento di riesame adottando deliberazione 24 maggio 2022, 229/2022/R/idr (https://www.arera.it/it/docs/22/229-22.htm ).
Per quanto attiene al lamentato pregiudizio economico, l’Autorità aveva previsto, laddove l’entità del costo effettivo per l’acquisto di energia elettrica riferito al 2021 fosse risultato superiore a quello riconosciuto in applicazione delle regole del MTI-3, la possibilità per l’Ente di governo dell’ambito – su richiesta dell’operatore e ai fini del mantenimento dell’equilibrio economico finanziario della gestione – di presentare motivata istanza per il riconoscimento di costi aggiuntivi nell’ambito della quantificazione della componente di conguaglio “costi (…) per il verificarsi di eventi eccezionali”, di cui al comma 27.1, lett. f., del MTI-3, riferita alla tariffa 2023 (articolo 1, comma 1, lett. c).
Per quanto attiene al lamentato pregiudizio finanziario, con riferimento all’anno 2022, veniva introdotta la possibilità per l’Ente di governo d’ambito, su proposta del gestore, di formulare motivata istanza alla Cassa per i servizi energetici e ambientali (CSEA) per l’attivazione di forme di anticipazione finanziaria connesse al reperimento di risorse per far fronte a parte delle spese sostenute per l’acquisto di energia elettrica (articolo 1, comma 1, lett. b) e articolo 2 per i termini, le modalità e le condizioni dell’istanza). Precisandosi, peraltro, che l’entità massima dell’anticipazione è pari al 35% della componente di costo dell’energia (la possibilità di ricorrere alla misura dell’anticipazione, alle medesime condizioni, è stata prorogata con deliberazione 495/2022/R/idr, https://www.arera.it/it/docs/22/495-22.htm ).
Questa misura si affianca a quella, già prevista dalla deliberazione 639/2021/R/idr, di una componente aggiuntiva di natura previsionale volta ad anticipare almeno in parte gli effetti del trend di crescita del costo dell’energia elettrica, nell’ottica di assicurare la sostenibilità economico-finanziaria delle gestioni e di contenere l’impatto dei futuri conguagli sulla tariffa applicata agli utenti (per i dettagli si veda l’articolo 20 MTI-3; https://www.arera.it/allegati/docs/19/mti3_ti.pdf ). L’entità massima della componente previsionale è pari al 25% della componente di costo dell’energia. Mentre la componente previsionale aggiuntiva grava, attraverso la tariffa, sugli utenti del singolo gestore, l’anticipazione finanziaria è posta a carico del sistema.
2. Ordunque, a seguito dell’adozione da parte dell’ARERA della deliberazione 24 maggio 2022, 229/2022, 229/R/idr, sopra ricordata, con le sentenze 9 gennaio 2023, nn. 109, 110, 111 e 112, la prima sezione del Tar Lombardia, Milano, ha dichiarato improcedibili i ricorsi principali proposti avverso la deliberazione 639/2021/R/idr, ed ha respinto i motivi aggiunti relativi alla deliberazione 229/2022/R/idr.
2.1. L’improcedibilità del ricorso principale, per sopravvenuta carenza di interesse, trova ragione nel fatto che la tecnica cautelare del remand si caratterizza per rimettere in gioco l’assetto di interessi definito con l’atto gravato, restituendo, quindi, all’Amministrazione “l'intero potere decisionale iniziale” (Tar Lombardia, Milano, sent. 29 settembre 2022, sez. I, n. 2139; Tar Campania, Napoli, sent. 7 marzo 2017, sez. VII, n. 1307). Nella vicenda in esame, la riedizione del potere di regolazione tariffaria da parte dell’ARERA, alla luce delle sopravvenienze normative e degli elementi acquisiti nella fase di consultazione, ha determinato una nuova valutazione degli interessi in gioco, alla quale è conseguita la parziale modificazione della disciplina previgente, ritenuta migliorativa, ancorché in misura insufficiente, dai gestori ricorrenti.
2.2. La regolazione che è scaturita dalle misure introdotte con la deliberazione 229/2022/R/idr è stata ritenuta dal Tar “una risposta plausibile, adeguata, ragionevole e proporzionata al problema dell’eccezionale aumento dei costi dell’energia elettrica contemperando i vari interessi in gioco e nel rispetto delle predisposizioni tariffarie del terzo periodo regolatorio”.
2.2.1. Le sentenze in esame muovono dalla considerazione per cui l’esercizio della competenza dell’Autorità a definire il metodo tariffario costituisce attività in cui devono essere necessariamente valutati congiuntamente, bilanciandoli, una serie di interessi, anche contrastanti tra loro. Per il Tar, la “copertura dei costi di gestione del servizio idrico integrato, non ha portata assoluta, ma deve essere contemperato con altri interessi, quali la garanzia di continuità nell’erogazione di un servizio essenziale per la collettività e la tutela degli utenti del servizio (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, Sez. I, sent. 25 novembre 2021, n. 2608; Cons. Stato, Sez. VI, sent. 23 marzo 2022, n. 2111)”. Sulla scorta di tale assunto, viene considerato ragionevole e proporzionato il meccanismo di anticipazione finanziaria, nella misura massima del 35% della componente di costo di energia elettrica, valutato unitamente alla rammentata possibilità di inserire nella predisposizione tariffaria la componente previsionale aggiuntiva, relativa ai costi dell’energia elettrica, nella misura massima del 25% della relativa componente di costo.
Il Tar ha valutato positivamente la subordinazione dell’ammissione al beneficio dell’anticipazione finanziaria a specifiche condizionalità (quali l’assenza di situazioni di scioglimento o di liquidazione, di procedure concorsuali per insolvenza, di accordi stragiudiziali o di ristrutturazione dei debiti, l’adempimento agli obblighi di aggiornamento biennale della predisposizione tariffaria e il ricorso alla facoltà di valorizzare la componente aggiuntiva di natura previsionale di cui al comma 20.3 del MTI-3). Ad avviso del giudice “tali condizionalità (…) preservano il sistema dal rischio che i gestori non diligenti o in stato di insolvenza possano beneficiare dell’anticipazione finanziaria senza effettive e concrete prospettive di provvedere alla sua necessaria restituzione, a detrimento dei gestori più virtuosi” (più di recente sul tema, con alcune precisazioni, Tar Lombardia, Milano, Sez. I, sent. 27 febbraio 2023, n. 499).
2.2.2. Il giudizio di ragionevolezza e proporzionalità delle misure relative alla disciplina tariffaria dei costi di energia elettrica poggia, altresì, su di una valutazione complessiva degli strumenti approntati dalla regolazione al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario della gestione. A tal proposito, il Tar richiama la possibilità di fare istanza per una tariffa c.d. sovra cap, ossia sopra il limite massimo di aumento annuale della tariffa stabilito in via ordinaria dal metodo tariffario, nonché le misure di riequilibrio economico-finanziario individuate dalla Convenzione tipo di affidamento, adottata dall’ARERA con deliberazione 656/2015/R/idr (https://www.arera.it/it/docs/15/656-15.htm ).
Proprio perché gli strumenti evocati dal Tar costituiscono il risultato di un ponderato bilanciamento degli interessi in gioco, il giudice mostra particolare attenzione a preservare le regole basilari del loro funzionamento; da qui, l’affermazione per cui la tendenza incrementale del costo dell’energia elettrica “non può spingersi, come auspicato dalla società ricorrente, a sovvertire le regole preposte alla determinazione del limite di incremento del moltiplicatore tariffario, quale limite di crescita della tariffa del servizio idrico integrato”.
In altri termini, il giudice esclude che la componente del costo dell’energia elettrica debba ricevere un trattamento differenziato rispetto a quanto previsto dal MTI-3 per tutte le altre componenti di costo in sede di aggiornamento tariffario, poiché ciò inciderebbe sulla certezza e sulla trasparenza del sistema tariffario (in precedenza la giurisprudenza amministrativa aveva respinto l’analoga pretesa di escludere un’altra componente di costo, quella relativa ai conguagli, dal calcolo relativo all’incremento del moltiplicatore tariffario, che, come già accennato, è sottoposto ad un limite ordinario, superabile attraverso l’istanza di tariffa c.d. sovra cap: Cons. Stato, Sez. II, sentt. 7 dicembre 2022, nn. 10726, 10727, 10729; Id., sent. 12 dicembre 2022, n. 10843; Id., sent. 23 gennaio 2023, n. 736).
2.2.3. Infine, il Tar ha ritenuto che la pretesa dei gestori di vedersi riconosciuta la componente previsionale aggiuntiva in misura superiore a quella fissata dall’ARERA, così come quella alla modifica dei meccanismi con cui è fissato il limite massimo alla variazione della tariffa, esulassero dal sindacato non sostituivo esperibile dal giudice amministrativo a fronte dell’esercizio del potere di regolatorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent.14 maggio 2021, n. 3809).