Sent. CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 13.6.2012, n. 3490
Ai sensi dell'art. 54 comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario.
Infatti le ordinanze in questione presuppongono una situazione di pericolo effettivo in cui si possono configurare anche situazioni non tipizzate dalla legge e ciò giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi, la possibilità di deroga rispetto alla disciplina vigente e la necessità di motivazione congrua e peculiare, la configurazione anche residuale, quasi di chiusura, delle ordinanze contingibili ed urgenti.
I rimedi di carattere ordinario, al contrario, sono i provvedimenti tipizzati atti a fronteggiare le esigenze prevedibili ed ordinarie e costituiscono l'elemento "normale" rimesso dalla legge ai poteri pubblici per gestire usualmente le materie a questi rimesse (Cons. St., sez IV, 13 luglio 2011 n. 4262; Cons. St., sez. IV, 24 marzo 2006 n. 1537).
Caratteristiche preminenti di tali provvedimenti sono l'atipicità, il potere derogatorio rispetto agli strumenti "ordinari", l'eccezionalità e la gravità del pericolo presupposto, la generalità degli interessi cui sono volti e, naturalmente, un adeguato supporto motivazionale.
In quest'ottica, dunque, dinanzi ad una situazione di pericolo solo potenziale e territorialmente del tutto delimitata, l'Amministrazione, prima di adottare il provvedimento dovrebbe compiere ogni accertamento volto a fissare, a cristallizzare la "gravità" e la "contingenza" del pericolo stesso.
Ciò rientra nella natura eccezionale e derogatoria degli atti in analisi, i quali si pongono nell'ordinamento giuridico come strumenti di extrema ratio, in quanto tali utilizzabili esclusivamente al verificarsi dei presupposti legislativi, e quando i mezzi ordinari si palesino come insufficienti ed inadeguati.
L'Amministrazione deve accertare la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per la incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, a seguito di approfondita istruttoria con adeguata motivazione circa il carattere indispensabile degli interventi immediati ed indilazionabili imposti a carico dei privati (Cons. St., sez. V 16 febbraio 2010 n. 868): l'accertamento, cioè, deve fondarsi su prove concrete e non mere presunzioni (Cons. St., sez. V 11 dicembre 2007 n. 6366).
Nel caso in esame, però, non risulta desumibile, dai resoconti dei consulenti incaricati dall'Amministrazione alcun elemento di gravità ed imminenza del pericolo, atteso che, come riportato in detti resoconti, "non si è in grado di stabilire se il suddetto inquinamento costituisce o meno un pericolo per la salute pubblica, o per l'ambiente naturale o costruito".
Alla luce di siffatte considerazioni, l'Amministrazione, a parere del Consiglio di Stato, avrebbe dovuto esperire attività di ulteriore indagine integrativa, volta ad appurare l'effettiva sussistenza dei summenzionati profili di pericolo: e, solo in caso di positivo riscontro, avrebbe potuto procedere all'adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente.
La situazione era inoltre rimediabile nell'immediato con gli strumenti ordinari, e in particolare con un ordine di bonifica del sito inquinato.
Ciò è in linea anche con la tempistica procedurale degli adempimenti svolti: nel tempo trascorso dall'accadimento del sinistro (9 febbraio 2001) all'adozione dell'ordinanza (30 aprile 2002), vale a dire più di un anno, ben avrebbe potuto il comune procedere a rilievi più precisi ed approfonditi.
In definitiva il comune non ha provveduto in via di urgenza nell'immediatezza dei fatti, in una situazione di incertezza e di rischio, ma a distanza di oltre un anno, in un'epoca in cui non emergeva più, ove mai vi fosse stato, un pericolo imminente e irreparabile, e una situazione di urgenza.